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Wozu noch Erbrecht?

Gedanken zu aktuellen Entwicklungen in der Pflegefinanzierung

I. Anlass und Fragestellung

In einer berühmt gewordenen Schrift warf der Staatsrechtler Peter Saladin 1995 die provokative Frage auf: «Wozu noch Staaten?»1 Im Hinblick auf die allgemeinen Internationalisierungs- und Globalisierungstendenzen stellte sich die Frage, ob es der Nationalstaaten als rechtlicher Anknüpfungspunkte für Regulierung und Rechtsdurchsetzung noch bedurfte. In ähnlicher Weise scheint mir gegenwärtig – zumindest aus der Sicht der Herausforderung der Pflege und ihrer Finanzierung – die Frage berechtigt: «Wozu noch Erbrecht?» Ein Erbrecht in Verhältnissen, in denen es in normalen wirtschaftlichen Verhältnissen nichts (mehr) zu vererben gibt, läuft leer oder entwickelt sich zu einem Sonderrecht für wenige, wirtschaftlich sehr Privilegierte – oder für solche, die vor einer längeren Phase der Pflegebedürftigkeit versterben und ihr Vermögen daher nicht mit Pflegekosten verbrauchen.

Der konkrete Anlass, um diese Frage hier und jetzt aufzuwerfen, ist ein doppelter:

Einerseits durfte unser geschätzter Redaktionskollege Prof. Dr. iur. Peter Breitschmid im vergangenen November seinen 65. Geburtstag feiern,2 wozu ihm auch eine Festschrift mit dem schönen und passenden Titel «Der Mensch als Mass» gewidmet wurde.3 Meine Ausführungen, die unter dem Arbeitstitel «Erbrecht oder Pflegeversicherung» geplant waren, fanden – selbstverschuldet – leider keinen Eingang mehr in dieses Werk, weil ich das Manuskript nicht rechtzeitig abliefern konnte. Ich möchte deshalb hier die Gelegenheit wahrnehmen, meine nachträglichen Geburtstagwünsche mit diesem aktualisierten Beitrag zu überbringen.

Anderseits haben sich in allerjüngster Zeit in der Gesetzgebung, namentlich bei der vor wenigen Wochen in der Frühjahressession beschlossenen Revision des Ergänzungsleistungsrechts,4 Entwicklungen ergeben, die ich als so grundlegend und für den vorliegenden Gegenstand als so weitreichend einstufe, dass sich nicht mehr nur die Frage «Erbrecht oder Pflegeversicherung», sondern eben schon die Frage rechtfertigt, ob – für breite Kreise der Bevölkerung – das Erbrecht überhaupt noch Sinn hat bzw. zur Anwendung kommt.

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II. Erbrecht und Risiko Pflege

A. Bedeutung des Erbrechts

Das Erbrecht regelt als zentraler Bestandteil des Familienvermögensrechts die Rechtsnachfolge in die Vermögensrechte einer verstorbenen Person.5 Es legt fest, auf wen die wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Erblasser übergehen sollen, dürfen oder – was das Pflichtteilsrecht betrifft – müssen. Objekt des Erbrechts bilden Vermögenswerte, wobei primär an positive Vermögenswerte, d.h. an positive Nettowerte, gedacht wird, selbst wenn gemäss dem Prinzip der Universalsukzession auch negative Vermögenswerte, d.h. Schulden, auf die Erben übergehen können.6

Durchschnittlich – nicht aber als Medianwert! – hinterlässt eine verstorbene Person in der Schweiz Vermögenswerte von rund einer halben Million Franken, was bei jährlich gegen 60000 Todesfällen zu einer Verschiebung von rund 30 Milliarden Franken durch Erbgang führt.7 Die Regeln des Erbrechts stellen in diesem Rahmen die Weichen für die Verteilung von Vermögenswerten, wobei das geltende System – trotz gesellschaftlicher und gesetzlicher Veränderungen vor allem im Vorsorgebereich – noch zu einem deutlich erkennbaren Teil dem «Versorgungsgedanken» (Unterhaltssicherungsfunktion) verhaftet ist, d.h., die Erbmasse soll auch dazu beitragen, die wirtschaftliche Versorgung der Hinterlassenen, namentlich der hinterlassenen Familienmitglieder, sicherzustellen.8

Auch wenn die Grösse der Erbmasse äusserst unterschiedlich sein kann, ist doch zu bemerken, dass auch in der unteren Mittelschicht der Bevölkerung noch substanzielle Werte vererbt werden; damit geht das Familienvermögen im Normalfall an die Nachkommen oder den hinterlassenen Partner oder die hinterlassene Partnerin über.

B. Risiko Pflegebedürftigkeit

Aufgrund der demografischen Entwicklungen ist unbestritten, dass in den nächsten Jahren und Jahrzehnten, mit dem Altern der sog. «Babyboomer», die Zahl der (altersbedingt) Pflegebedürftigen deutlich ansteigen wird.9 Die bessere medizinische Versorgung führt weiter dazu, dass sich die Lebenszeit, in der einzelne oder verschiedene Pflege- und Unterstützungsmassnahmen erforderlich sind, laufend ausdehnt. Sowohl auf individueller wie auch auf gesamtgesellschaftlicher Ebene bildet die Pflegebedürftigkeit damit ein substanzielles Risiko, das mit entsprechenden (kostenintensiven) Massnahmen abgefedert werden muss, wenn man eine Verelendung pflegebedürftiger Menschen vermeiden möchte. Dabei hat jemand die entsprechenden Kosten zu tragen.10

In einem liberalen Sozialstaat, wie ihn die Schweiz im Wesentlichen darstellt, gilt es dabei, einen Ausgleich zwischen individueller Selbstverantwortung, dem Beizug sozialer Verbände (v.a. der Familien) und der staatlichen Regulierung und Intervention zu finden. Bei Ereignissen, die in einer Gesellschaft regelmässig auftreten und die Leistungsfähigkeit der Einzelnen übersteigen, spricht man in der Regel von «sozialen Risiken». Was als soziales Risiko definiert wird, unterliegt dem Wandel der Zeit und den entsprechenden Anschauungen.11

Bislang gilt Pflegebedürftigkeit, für sich alleine betrachtet, im schweizerischen Sozialversicherungsrecht nicht als eigenständig versichertes (soziales) Risiko. Sie wird in leistungsrechtlicher Hinsicht im Zusammenhang mit anderen versicherten Risiken wie Invalidität, Alter, Unfall, Krankheit, Mutterschaft oder Familienförderung mitgeregelt.12 Sie bildet ein Sonderrisiko, dessen Eintrittswahrscheinlichkeit von den Ursachen (z.B. Unfall, Krankheit oder Alter) abhängig ist.13 Je nach Ursache sind Leistungsarten und Leistungshöhe im Fall von Pflegebedürftigkeit unterschiedlich geregelt. Das Leistungsniveau ist etwa bei Unfall (sofern dieser über die Unfallversicherung abgewickelt wird) generell höher als bei Krankheit und Alter.14 Es fragt sich deshalb, ob es nicht aus Gründen der Vereinheitlichung und Vereinfachung sinnvoll wäre, Pflegebedürftigkeit als eigenständiges soziales Risiko anzuerkennen.15

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III. Grundzüge der geltenden Pflegefinanzierung

A. Geltendes Finanzierungsmodell

Das geltende schweizerische Finanzierungsmodell der Langzeitpflege ist verzweigt und für das Verständnis sehr anspruchsvoll.16 Neben einem nicht unerheblichen Anteil von Selbstfinanzierung, die etwa im Krankenversicherungsrecht für die dort vergüteten Pflegeleistungen explizit vorgesehen ist,17 spielen verschiedene Erlasse ins Gesamtsystem der Finanzierung hinein.18

Faktisch existiert damit in der Schweiz bereits heute eine Art «Pflegeversicherung». Diese ist allerdings nicht in einem einzigen Erlass, sondern bruchstückhaft, zersplittert und lückenhaft in mehreren Sozialversicherungszweigen geordnet.19 Pflegeversicherungsrechtliche Normen finden sich etwa im Krankenversicherungs-, im Unfallversicherungs-, im Invalidenversicherungs-, im Alters- und Hinterlassenenversicherungs- sowie im Militärversicherungsrecht,20 zusätzlich auch zu einem praktisch sehr wichtigen Teil im sogleich zu behandelnden Ergänzungsleistungsrecht.

B. Insbesondere: Ergänzungsleistungen als eigentliche «Pflegeversicherung»

Da die Pflegeversicherungsleistungen dieser verschiedenen Sozialversicherungen nicht immer kostendeckend sind, hat der Bundesgesetzgeber – von einer breiten Öffentlichkeit weitgehend unbemerkt – die Ergänzungsleistungen zu AHV und IV per Anfang 2011 zu einer subsidiären (bedarfsorientierten) «Pflegeversicherung» ausgebaut.21 Anspruchsberechtigt sind Personen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie eine Altersrente der AHV beziehen oder Anspruch auf eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der IV haben.22 Erklärtes Ziel der Revision war es, die Sozialhilfebedürftigkeit der genannten Personengruppen zu verhindern, indem die Ergänzungsleistungen für die (Heim-)Pflegekosten aufkommen.23

Grundsätzlich gehen sowohl die Leistungen der Sozialversicherungen als auch die privaten Einkünfte und das private Vermögen der Leistungspflicht der Ergänzungsleistungen vor, d.h., die Absicherung der Pflegekosten durch die Ergänzungsleistungen ist subsidiär.24 Angesichts des Ausbaus der Ergänzungsleistungen zu einer subsidiären «Pflegeversicherung» ist es auch nicht erstaunlich, dass die Gesamtausgaben der Ergänzungsleistungen in den letzten Jahren stark gestiegen sind und – in Anbetracht der künftigen demografischen Entwicklungen – wohl auch weiter steigen werden. Nicht zuletzt wegen der gestiegenen finanziellen Belastung wurde die aktuell beschlossene Reform des Ergänzungsleistungssystems in Angriff genommen.25

Problematisch bei den Ergänzungsleistungen als Pflegeversicherung ist, dass diese lediglich die Deckung des sozialversicherungsrechtlichen Existenzminimums bezwecken (vgl. Art. 2 Abs. 1 ELG) und bedarfsorientiert konzipiert sind. Vereinfacht gesagt, muss das Privatvermögen bis zu einem bestimmten Betrag aufgebraucht werden, bevor Ergänzungsleistungen überhaupt zugesprochen werden. Im schweizerischen Verständnis gelten zwar Leistungen des Ergänzungsleistungssystems als Versicherungs- und nicht als Sozialhilfeleistungen.26 Gleichwohl sind sie – wie sonst vor allem in der Sozialhilfe üblich – bedarfsorientiert.

Aufgrund der hohen Kosten von Pflegeleistungen bedeutet das geltende System faktisch für grosse Teile der Bevölkerung, die allenfalls auf (Alters-)Pflegeleistungen angewiesen sind, dass sie ihre soziale Sicherungskarriere in einem Bedarfssystem beenden und ihre Lebenshaltung auf das sozialversicherungsrechtliche Existenzminimum eingeschränkt wird. Dies schwächt einerseits den Grundsatz der Privatautonomie und der Selbstbestimmung, hemmt aber Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2019 | S. 70–77 Es folgt Seite № 73auch den Willen, Ersparnisse zu bilden, wenn diese letztlich nur dem Aufschub der Leistungspflicht der Ergänzungsleistungen im Fall von Alterspflegebedürftigkeit dienen.27

Da im schweizerischen sozialen Sicherungssystem eine explizite Präferenz für eigentliche Sozialversicherungsleistungen mit definierten Ansprüchen auf (nicht bedarfsorientierte) Leistungen besteht,28 bildet das geltende Pflegesicherungssystem einen Fremdkörper. Zudem bezweckt die 2011 in Kraft getretene neue Form der subsidiären Pflegefinanzierung zwar für Heimbewohnerinnen und Heimbewohner, dass ein Heimaufenthalt nicht zu Sozialhilfeabhängigkeit führen soll. Für hauspflegebedürftige Personen ist dieser Grundsatz allerdings nicht vollständig umgesetzt, d.h., die Pflegesicherung im geltenden Sozialversicherungssystem ist nicht flächendeckend.29

IV. Jüngste Revision des Ergänzungsleistungsrechts

A. Gründe für die Revision

Ein Hauptgrund für die vor wenigen Wochen abgeschlossene Revision des Ergänzungsleistungsrechts30 lag im relativ starken Anstieg der EL-Ausgaben für Bund und Kantone.31 Der Bundesrat nahm ausführlich dazu Stellung, weshalb sich die Ausgaben für Ergänzungsleistungen in den letzten 15 Jahren nahezu verdoppelt haben, wobei er auch auf die Bedeutung des neuen Finanzausgleichs (NFA-Vorlage) sowie der Neuordnung der Pflegefinanzierung hinwies, durch die das Ergänzungsleistungssystem zum (subsidiären) Pflegefinanzierungssystem ausgebaut worden ist.32

Der Bundesrat benannte für sein Revisionspaket drei Ziele: die Erhaltung des Leistungsniveaus, die Verbesserung der Verwendung von Eigenmitteln für die Altersvorsorge und die Reduktion von Schwelleneffekten.33 Die hier vor allem interessierende Verbesserung der Verwendung von Eigenmitteln sollte durch ein ganzes Massnahmenpaket erreicht werden, wobei im Vordergrund stand, den Kapitalbezug in der zweiten Säule im Bereich des Obligatoriums zu untersagen, damit die Rentenleistungen zur Existenzsicherung auch tatsächlich zur Verfügung stehen,34 und das vorhandene Vermögen stärker als bisher (d.h. mit geringeren Freibeträgen) anzurechnen.35

B. Einschneidende Eingriffe des Parlaments

Im Lauf der sehr kontroversen parlamentarischen Beratungen hat sich die vom Bundesrat vorgeschlagene Regelung stark verändert, wobei die zwei hier in erster Linie interessierenden Punkte erst ganz am Ende der parlamentarischen Beratungen und teilweise sogar erst durch die Einigungskonferenz ausgearbeitet worden sind. Kurz zusammengefasst umfasst die nun beschlossene Revision im hier interessierenden Bereich die folgenden Eckpunkte:36

  • Auf das Barauszahlungsverbot im Bereich des BVG-Obligatoriums wird verzichtet.
  • Wer mehr als 100000 Franken Vermögen hat, hat künftig keinen Anspruch auf EL. Bei Ehepaaren beträgt die Vermögensschwelle 200000 Franken.37
  • Die Idee des Nationalrats, auf selbstbewohntes Wohneigentum seitens der EL ein gesichertes Darlehen zu gewähren, wurde letztlich verworfen. Damit bedürftige Personen nicht aus selbstbewohnten Liegenschaften ausziehen müssen, sollten sie trotz Immobilienvermögen EL erhalten. Vielmehr fällt nach der nun verabschiedeten Regelung das Wohneigentum unter die gewöhnlichen Regeln für die EL-Berechnung und wird dort abzüglich des Freibetrages als Vermögen angerechnet.
  • Übersteigt jedoch der Nachlass eines EL-Bezügers oder einer EL-Bezügerin 40000 Franken, müssen die EL zurückerstattet werden.38

In der Version der Einigungskonferenz wird nun für die gesamte EL-Reform mit einem Sparpotenzial von 453 Millionen Franken gerechnet.

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C. Stiller Abschied vom 3-Säulen-Konzept?

Angesichts der steigenden Kosten im Bereich der Ergänzungsleistungen vermag die vom Parlament stark überarbeitete Vorlage auf den ersten Blick zu überzeugen: Statt der vom Bundesrat prognostizierten Einsparungen für die Ergänzungsleistungen von rund 300 Millionen Franken (im Jahr 2030)39 ist nun von rund dem anderthalbfachen Betrag die Rede.

Auf den zweiten Blick wird allerdings klar, wer diese Einsparungen finanziert, d.h., zu wessen Lasten die eingesparten Kosten gehen: Es sind die Bezügerinnen und Bezüger von Ergänzungsleistungen, deren Vermögen deutlich stärker als bisher für die Finanzierung herangezogen wird.

Einerseits besteht neu eine Vermögensgrenze von 100000 Franken für Einzelpersonen und von 200000 Franken für Ehepaare. Wer über mehr Vermögen verfügt, hat schon gar keinen Anspruch auf Ergänzungsleistungen. In der (noch) geltenden Regelung kann auch in Fällen mit höherem Vermögen ein Ergänzungsleistungsanspruch entstehen, wobei bei Altersrentnern ein Zehntel des Vermögens, das 37500 Franken (Alleinstehende) bzw. 60000 Franken (Ehepaare) übersteigt, als Einnahme angerechnet wird und damit indirekt zum Vermögensverzehr zwingt. Von den neu geschaffenen Vermögensgrenzen (für die Anspruchsberechtigung) ausgenommen, d.h. nicht zum entsprechenden Reinvermögen dazugerechnet, sind Liegenschaften, die von der Bezügerin oder dem Bezüger oder einer Person, die in die Berechnung der Ergänzungsleistung eingeschlossen ist, bewohnt werden und an denen eine dieser Personen Eigentum hat.40 Gleichwohl wird bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen bei Altersrentnerinnen und Altersrentnern ein Zehntel des Wertes einer solchen Liegenschaft als Einnahme angerechnet, soweit dieser den Wert von 112500 Franken übersteigt.

Anderseits, und hier liegt der Kern des vorgestellten Problems, schreibt der neu geschaffene und erst ganz zum Schluss durch die Einigungskonferenz in dieser Form formulierte Art. 16a ELG (neu) unter dem Titel «Höhe der Rückerstattung» Folgendes vor:

1 Rechtmässig bezogene Leistungen nach Artikel 3 Absatz 1 [d.h. die jährliche Ergänzungsleistung und die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten] sind nach dem Tod der Bezügerin oder des Bezügers aus dem Nachlass zurückzuerstatten. Die Rückerstattung ist nur von demjenigen Teil des Nachlasses zu leisten, der den Betrag von 40000 Franken übersteigt.

2 Bei Ehepaaren entsteht eine Rückerstattungspflicht erst aus dem Nachlass des Zweitverstorbenen, soweit die Voraussetzungen nach Absatz 2 noch immer gegeben sind.

Von einer Rückerstattung rechtskonform bezogener Ergänzungsleistungen war bis zu diesem Zeitpunkt keine Rede. Zu Recht, denn diese in letzter Sekunde eingefügte Neuregelung stellt das gesamte bisherige Ergänzungsleistungssystem auf den Kopf und droht, dessen Charakter grundlegend zu verändern. Von Anfang an waren die Ergänzungsleistungen gewissermassen als «Krücke» der ersten Säule konzipiert. Sie sollten in jenen Fällen das Verfassungsziel der angemessenen Deckung des Existenzbedarfs gewährleisten, in denen die übrigen (Renten-)Einkünfte der Versicherten nicht ausreichen.41 Sie waren – und das kann nicht oft genug betont werden – von Anfang an als Versicherungsleistungen (d.h. als Ansprüche der Betroffenen) ausgestaltet und trotz ihrer Bedarfsorientierung nicht als Sozialhilfe, sondern als Ergänzung des Rentenanspruchs gedacht.42 Da es sich um Anspruchsleistungen handelt, wurde die Rückerstattung auch gar nie diskutiert, müssen doch auch andere (rechtmässig bezogene) Leistungen der Sozialversicherungen nicht rückerstattet werden.

Rückerstattungspflichten gibt es bislang einzig – und auch dort kantonal unterschiedlich ausgestaltet – im Bereich der Sozialhilfe.43 Gerade als solche waren die Ergänzungsleistungen aber nie gedacht, zumal auch keine entsprechende Bundeskompetenz hierfür bestanden hätte.44 So sieht etwa Art. 21 Abs. 1 ELG ausdrücklich vor, dass keinesfalls die kantonalen Sozialhilfebehörden mit dem Vollzug des Ergänzungsleistungsrechts betraut werden dürfen – dies gerade deshalb, weil jede Assoziation der als Versicherungsleistungen konzipierten Ergänzungsleistungen mit den Sozialhilfeleistungen vermieden werden sollte.

Betrachtet man die beiden beschriebenen Neuerungen nun im Kontext, so wirken sich die Ergänzungsleistungen in zahlreichen Fällen nicht mehr als Leistungen für diejenigen aus, für die die erste Säule – trotz des sowohl in Art. 112 Abs. 2 lit. b als auch in Art 112a BV45 genannten Verfassungsziels der Deckung des (angemessenen) Existenzbedarfs – das definierte Ziel nicht erreicht, sondern als eine Art staatlicher Vorschuss auf die künftige Erbmasse. Diese Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2019 | S. 70–77 Es folgt Seite № 75wird neu mit teilweise ganz erheblichen gesetzlichen Rückforderungen des Ergänzungsleistungssystems belastet sein. Wenn über mehrere Jahre Ergänzungsleistungen bezogen wurden, allenfalls sogar hohe Ergänzungsleistungen aufgrund eines Langzeitaufenthalts in einem Pflegeheim, dürfte der Nettonachlass kaum je höher als 40000 Franken sein.

Da bei der entsprechenden Rückforderung nur noch vom «Nachlass» die Rede ist und, anders als bei den Anspruchsvoraussetzungen, nicht mehr zwischen selbstbewohnten Immobilien und dem übrigen Vermögen unterschieden wird, sind auch allenfalls vorhandene Immobilien faktisch dem Ergänzungsleistungssystem «verfallen», weil sie andernfalls von den Erben mit der Bar-Erstattung der Rückforderungen aus der Erbmasse «herausgekauft» werden müssten. Viele Erben werden sich dies nicht leisten können. Sie müssen die Liegenschaft entweder verkaufen oder – um dem Risiko zu entgehen, letztlich auf einem Defizit sitzen zu bleiben, wenn die Liegenschaft weniger als geschätzt abwirft – die Erbschaft ausschlagen, was dem Staat plötzlich zu zahlreichen Immobilien verhelfen könnte.

Neben diesen praktischen Problemen, die in ihren Auswirkungen sogleich zu würdigen sind,46 verändert dieser «Schnellschuss» des Parlaments die Grundarchitektur des ganz zu Recht allgemein hochgehaltenen «3-Säulen-Prinzips» (Art. 111 BV). Selbst das Ziel, den angemessenen Existenzbedarf mit Versicherungsleistungen zu decken, wird neu faktisch in vielen Fällen verfehlt, weil Ergänzungsleistungen neu zu rückzahlungspflichtigen Vorschüssen auf das Erbe mutiert sind. Kaum denkbar, dass dies in der Intention des Verfassungsgebers lag. Es ist auch recht wahrscheinlich, dass sich das Parlament dieser Implikationen schlichtweg nicht bewusst war.47

V. Auswirkungen auf das Erbrecht

A. Verhängnisvolle Verknüpfung von Existenz- und Pflegesicherung

Wie bereits dargelegt, dienen die Ergänzungsleistungen dazu, den AHV- und IV-Versicherten eine angemessene Existenz zu sichern, d.h. dazu, Armut im Fall des Eintritts der Risiken Alter und Invalidität zu vermeiden. Dass dies im Rahmen der jüngsten Revision des Ergänzungsleistungsrechts in einer nicht system-konformen Weise geschehen ist, die das entsprechende Verfassungsziel infrage stellt, wurde ebenfalls bereits dargelegt.48

Im Zusammenhang mit der Frage, ob für das Vererben und mithin den Anwendungsbereich des Erbrechts noch Substrat verbleibt, erweist sich nun die vom Gesetzgeber vor bald zehn Jahren vorgenommene Verknüpfung von Existenzsicherung und Pflegekostenabsicherung als verhängnisvoll:49 Das Ergänzungsleistungssystem sichert das kostenintensive Grossrisiko der Langzeit-Pflegebedürftigkeit ab, überwälzt die entsprechenden Kosten aber zugleich in erster Linie auf die betroffenen Pflegebedürftigen und in zweiter Linie – und das ist ebenfalls neu und systemwidrig – auf deren Erben.

Einerseits erhalten die Betroffenen nämlich erst Ergänzungsleistungen, wenn ihr Vermögen weniger als 100000 Franken beträgt, d.h., wenn das vorhandene Vermögen bis auf dieses Niveau verbraucht worden ist. Im bisherigen System besteht diese Grenze nicht. Vielmehr wird vom vorhandenen Vermögen, das eine bestimmten Grenze übersteigt, ein Vermögensverzehr angerechnet, was freilich auch – aber eben nur – einen indirekten Zwang zur Verwendung des Vermögens bewirkt, den Anspruch aber nur hindert, wenn der angerechnete Vermögensverzehr (zusammen mit anderen anrechenbaren Einnahmen) die anrechenbaren Ausgaben übersteigt.

Anderseits wird neu von den Erben einer Person, die Ergänzungsleistungen bezogen hat, bis zu einer Freigrenze von 40000 Franken die Rückzahlung bezogener Ergänzungsleistungen verlangt. Gerade in Fällen, in denen kostenintensive Pflegeleistungen in Anspruch genommen worden sind, bewirkt dies rasch, dass die noch vorhandenen Vermögenswerte (d.h. häufig selbstbewohnte Immobilien) zu einem guten Teil dem Staat «verfallen». Wer also Erspartes hatte, fährt schlechter. Es wird ihm bzw. seinen Erben entzogen, um rückwirkend Leistungen zu finanzieren, die staatlich erbracht worden sind.

B. Erosion privater Vermögen und Ausweichbewegungen

Die Absicht des Parlaments war klar und erkennbar: Wer (noch) über Vermögen verfügt, soll entweder schon gar keinen Anspruch auf Ergänzungsleistungen erwerben oder aber, wenn noch Vermögen üb- Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2019 | S. 70–77 Es folgt Seite № 76rigbleibt, die bezogenen Ergänzungsleistungen zu einem wesentlichen Teil selbst (postum) berappen.

Vergegenwärtigt man sich, wie lange der Aufbau eines eigenen (kleinen) Vermögens von wenigen Zehntausend Franken mit einem kleinen bis mittleren Einkommen dauert, und macht man sich bewusst, dass häufig die gesamten freien Ersparnisse eines Arbeitslebens in einer selbstbewohnten Immobilie stecken, so ist damit zu rechnen, dass die Betroffenen ihre (völlig legalen und wohl auch legitimen) Vorkehrungen treffen werden, um dieses Vermögen dereinst nicht für Pflegezwecke verbrauchen zu müssen. Wer etwa – was sozialpolitisch nicht wünschbar erscheint – seine Hypothek nicht abbezahlt und kein nennenswertes Privatvermögen bildet, fährt in der Tendenz «besser» als ein seriöser Sparer, dessen angespartes Vermögen innert weniger Monate oder Jahre durch den Bezug von Ergänzungsleistungen derart belastet ist, dass er seinen Nachkommen nichts vererben kann. Die nicht in die Abzahlung investierten Mittel stehen zusätzlich zur Lebensführung zur Verfügung, ohne dass damit ein im Ergänzungsleistungsrecht beachtlicher und anrechenbarer Vermögensverzicht verbunden ist. Die neue Regelung setzt damit den klaren und wohl nicht beabsichtigten Anreiz, Selbstvorsorge zu beschränken und Vermögen schon gar nicht erst zu bilden.

Dass es sich bei den beschriebenen Szenarien nicht um Hirngespinste handelt, zeigt sich bereits daran, dass schon im geltenden System in Ratgebern und Publikumsforen Hinweise dazu gegeben werden, wie man das Ersparte (legal) so ausgeben oder einsetzen kann, dass es nicht dereinst für Pflegekosten aufgebraucht wird, die ansonsten von einem sozialen Sicherungssystem, namentlich den Ergänzungsleistungen, übernommen werden.

Die Berechnungsmodelle, mit denen die prognostizierten Einsparungen der aktuellen Reformen kalkuliert werden, berücksichtigen diese Effekte kaum. Zudem weisen sie auch nicht aus, um wie viel anfälliger die Betroffenen aufgrund ihrer unterlassenen Vermögensbildung für die wirtschaftlichen Wechselfälle des Lebens werden und dann auf verschiedenste soziale Sicherungssysteme angewiesen sind.

C. Wozu also noch Erbrecht?

Wenn das soziale Sicherungssystem dazu übergeht, für wesentliche (soziale) Risiken in erster Linie auf das Privatvermögen der Betroffenen zuzugreifen, stellt sich in der Tat die im Titel aufgeworfene Frage, wozu es eigentlich noch ein Erbrecht braucht, wenn grosse Teile der Bevölkerung entweder nur ein mit erheblichen Rückforderungen belastetes Vermögen hinterlassen können oder – um dieser Situation zu entgehen – auf die private Vermögensbildung überhaupt verzichten.

Selbstverständlich kommt dem Erbrecht nach wie vor eine wichtige Bedeutung zu, ein Erbrecht wird es immer brauchen, namentlich bei guten Vermögensverhältnissen. Das Erbrecht regelt darüber hinaus auch, wer letztlich ein «belastetes» Erbe übernimmt und die Rückforderungen der Sozialversicherung zu regeln hat. Gleichwohl wird der Anteil derjenigen Erbgänge, in denen es keinen oder keinen nennenswerten positiven Saldo zu vererben gibt, tendenziell zunehmen. Eine wesentliche Funktion des Privatvermögens, nämlich die Wertspeicherungsfunktion, die mit der Weitergabemöglichkeit durch Vererbung verbunden ist, wird bis weit in den Mittelstand hinein illusorisch. Für alle, die nicht aufgrund der Rentenleistungen der ersten und der zweiten Säule oder aufgrund von ausreichendem Privatvermögen auf Ergänzungsleistungen verzichten können, läuft das Erbrecht faktisch zunehmend leer.

Der Gesetzgeber kann auch beim gegebenen verfassungsmässigen Rahmen die Finanzierung der Sozialwerke unterschiedlich regeln und auch die Einzelnen an den anfallenden Kosten beteiligen. Einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf staatliche Rundumversorgung gibt es – zu Recht – nicht. Vielmehr schreibt die Verfassung ausdrücklich vor, dass auch die Selbstverantwortung eine gewichtige Rolle spielt (Art. 6 BV). Zugleich enthält die Verfassung aber auch Vorgaben an die Leistungsziele im Vorsorgebereich, schreibt für die Vorsorge im Wesentlichen eine Versicherungsfinanzierung vor und zeigt, wie bereits ausgeführt, für die Abfederung sozialer Risiken eine klare Präferenz für Versicherungslösungen. Darüber hinaus sieht die Verfassung nicht nur den Schutz des Eigentums als Grundrecht vor, sondern verpflichtet den Staat auch darauf, Privateigentum und Vermögen zu ermöglichen.50 Dieses Eigentum wiederum soll auch für die Wechselfälle des Lebens zur Verfügung stehen – gerade für jene, die nicht durch die ersten beiden Säulen der Vorsorge abgesichert sind. Indem für die Erreichung des Ziels der ersten Säule, also der angemessenen Absicherung der Existenz, sehr weitgehend auf das Privatvermögen zugegriffen wird, wird diese Systematik unterhöhlt.

Dabei geht es, das sei hier klar hervorgehoben, nicht um den Schutz der Erben. Vielmehr geht es um die sozialpolitisch wünschbare und verfassungsrechtlich vorgesehene private Vermögensbildung der Bürgerinnen und Bürger, die diese resilient für die wirtschaftlichen Wechselfälle des Lebens macht. Ohne entsprechende Rücklagen sind alle viel stärker Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2019 | S. 70–77 Es folgt Seite № 77auf staatliche Sozial- und Unterstützungsleistungen angewiesen und werden diese rascher in Anspruch nehmen müssen als bisher, was mittel- bis langfristig die erwarteten Einsparungen im Ergänzungsleistungssystem mehr als aufwiegen dürfte.

Nach meiner Einschätzung wäre es die sauberste Lösung, wenn der Gesetzgeber die unreflektierte, systemgefährdende und völlig quer in der sozialrechtlichen Landschaft stehende Rückforderung rechtmässig erbrachter Leistungen im Ergänzungsleistungsrecht noch vor deren Inkrafttreten wieder streichen und damit das System wieder vom Kopf auf die Füsse stellen würde, bevor sich die oben beschriebenen Ausweichbewegungen der künftigen Pflegebedürftigen und Ergänzungsleistungsbeziehenden verwirklichen. Realistischerweise ist mit einer solchen Lösung aber nicht zu rechnen, da ein guter Teil der (rein hypothetischen!) «Einsparungen», die mit der EL-Revision angestrebt werden, gerade von dieser Rückforderung abhängt.

VI. Fazit: Noch dringlichere Forderung nach einer Pflegeversicherung

Da vor allem die künftig zusätzlich zu erwartenden Pflegekosten das Ergänzungsleistungssystem belasten werden und die Rückforderung dieser Kosten zu den soeben beschriebenen Effekten führen könnte, akzentuiert sich die schon längst erhobene Forderung nach einer nachhaltigen und ins Gesamtsystem eingebetteten Pflegeversicherung für die Schweiz zusätzlich.51 Ein «Grossrisiko» wie die Langzeit-Pflegebedürftigkeit lässt sich bei aller, für die Schweiz typischen, Betonung der Selbstverantwortung52 nicht der Leistungsfähigkeit der einzelnen Bürgerinnen und Bürger überbinden, zumal diese angesichts der sehr hohen Pflegekosten sehr rasch an ihre Grenzen gerät.

Ein bedarfsorientiertes System wie die Ergänzungsleistungen sind nach meiner Einschätzung denn auch kein adäquates Mittel, um dieses Risiko abzufedern, weil es den Versicherungsgedanken, in dem sich Solidarität und Selbstverantwortung in einer sozial- und wirtschaftsverträglichen Weise verbinden,53 unterhöhlt und letztlich das gesamte System auf einem (tiefen) Minimalniveau zu nivellieren droht.

Auch wenn politisch mit einem zusätzlichen sozialen Sicherungssystem wenig zu gewinnen ist, scheint es im Sinne einer nachhaltigen und ausgewogenen Sozialpolitik unverzichtbar, das Ergänzungsleistungssystem langfristig wenigstens um die Pflegekosten zu entlasten und damit – im Hinblick auf die jüngsten gesetzgeberischen Entwicklungen – auch dem Gedanken der privaten Vermögensbildung und dem damit verbundenen Erbrecht Raum zu lassen.

  1. * Ich danke meiner Assistentin Frau Thuy Xuan Truong, MLaw, für die abschliessende Durchsicht und Korrektur des Manuskripts.
  2. 1 Peter Saladin, Wozu noch Staaten, Bern 1995.
  3. 2 Siehe auch – u.a. aus diesem Anlass – das Interview mit Peter Breitschmid, Pflegerecht 2019, 67–68.
  4. 3 Ruth Arnet/Paul Eitel/Alexandra Jungo/Hans Rainer Künzle (Hrsg.), Der Mensch als Mass. Festschrift für Peter Breitschmid, Zürich/Basel/Genf 2019.
  5. 4 Die Räte haben der Vorlage in den Schlussabstimmungen vom 22. März 2019 zugestimmt. Der Schlussabstimmungstext ist bislang (Mitte April 2019) noch nicht publiziert und findet sich unter https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2016/20160065/Schlussabstimmungstext%201%20SN%20D.pdf.
  6. 5 Z.B. Peter Breitschmid/Paul Eitel/Roland Fankhauser/Thomas Geiser/Alexandra Jungo, Erbrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Kap. 1 N 1 ff.
  7. 6 Z.B. Breitschmid/Eitel/Fankhauser/Geiser/Jungo (Fn. 5), Kap. 1 N 18 f.
  8. 7 Zahlen orientiert an Breitschmid/Eitel/Fankhauser/Geiser/Jungo (Fn. 5), Kap. 1 N 10.
  9. 8 Vgl. etwa zur Funktion des Pflichtteilsrechts Breitschmid/Eitel/Fankhauser/Geiser/Jungo (Fn. 5), Kap. 1 N 43.
  10. 9 Z.B. Hardy Landolt, Schweizerisches Pflegefinanzierungssystem – eine kritische Standortbestimmung, ZSR 2016 II 493 ff., 496 (zit. Pflegefinanzierungssystem), mit weiteren Hinweisen.
  11. 10 Z.B. Landolt, Pflegefinanzierungssystem (Fn. 9), 496 f.
  12. 11 Z.B. Ueli Kieser, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, N 1/7.
  13. 12 Hardy Landolt, Das soziale Pflegesicherungssystem, Bern 2002, N 199 (zit. Pflegesicherungssystem).
  14. 13 Hardy Landolt, Die EL als Pflegeversicherung, SZS 2011, 184 ff., 186 (zit. Pflegeversicherung).
  15. 14 Ausführlich Landolt, Pflegesicherungssystem (Fn. 12), N 199 ff.
  16. 15 Z.B. Thomas Gächter, Grundstrukturen des schweizerischen Rechts der Sozialen Sicherheit, ZSR 2014 II, 5 ff., 14 f., mit weiteren Hinweisen.
  17. 16 Die umfassendsten Übersichten finden sich bei Landolt, Pflegesicherungssystem (Fn. 12), sowie Dems., Pflegeversicherung (Fn. 13).
  18. 17 Siehe etwa Art. 25a Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 (SR 832.10).
  19. 18 Siehe schon Ziff. II.B.
  20. 19 Landolt, Pflegeversicherung (Fn. 13), 188; siehe auch Ders., Pflegerecht, Band II: Schweizerisches Pflegerecht (zit. Band II), Bern 2002, N 56 f.
  21. 20 Vgl. BSK-Gächter/Werder Art. 41 BV N 37.
  22. 21 Eingehend und klar Landolt, Pflegeversicherung (Fn. 13), 184 ff.
  23. 22 Landolt, Pflegeversicherung (Fn. 13), 189.
  24. 23 Z.B. Art. 10 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) vom 6. Oktober 2006 (SR 831.30); siehe auch Beatrice Peterhans, Die Bedeutung der Ergänzungsleistungen zur AHV/IV bei Heimaufenthalten, in: Peter Breitschmid/Thomas Gächter (Hrsg.), Rechtsfragen zum Heimaufenthalt und dessen Finanzierung, Zürich/St. Gallen 2010, 109 ff., 118 ff.
  25. 24 Vgl. Art. 11 ELG.
  26. 25 Siehe nachfolgend Ziff. IV. A.; zur Entwicklung Thomas Locher/Thomas Gächter, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl., Bern 2014, § 57 N 54 ff.
  27. 26 BSK-Gächter/Filippo, Art. 112a BV N 3, 8.
  28. 27 Zum Ganzen Thomas Gächter/Martina Filippo, Grundfragen zu einer schweizerischen Pflegeversicherung, Pflegerecht 2016, 35 ff.
  29. 28 Z.B. Gächter (Fn. 15), 72 ff., 90 f.
  30. 29 Vgl. Landolt, Pflegeversicherung (Fn. 13), 191.
  31. 30 Siehe bei Fn. 4.
  32. 31 Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen-und Invalidenversicherung (EL-Reform) vom 16. September 2016, BBl 2016 7465 ff., 7476 ff.
  33. 32 Botschaft EL-Reform (Fn. 31), 7474 ff.
  34. 33 Botschaft EL-Reform (Fn. 31), 7471.
  35. 34 Botschaft EL-Reform (Fn. 31), 7584 ff.
  36. 35 Botschaft EL-Reform (Fn. 31), 7493 ff.
  37. 36 Siehe etwa die SDA-Meldung «Räte einigen sich auf EL-Reform» vom 19.03.2019 (https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20160065, besucht am 10.04.2019).
  38. 37 Art. 9a ELG (neu).
  39. 38 Art. 16a ELG (neu).
  40. 39 Botschaft EL-Reform (Fn. 31), 7546.
  41. 40 Art. 9a ELG (neu).
  42. 41 BSK-Gächter/Filippo, Art. 112a BV N 4.
  43. 42 BSK-Gächter/Filippo, Art. 112a BV N 3, mit Hinweisen.
  44. 43 Vgl. hierzu die Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien), Stand April 2019, Ziff. E. 3.
  45. 44 BSK-Gächter/Filippo, Art. 112a BV N 3.
  46. 45 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 (SR 101).
  47. 46 Ziff. V.B.
  48. 47 Dies kann dem Parlament insofern nicht zum Vorwurf gemacht werden, als im Rahmen der letzten Differenzbereinigung und der Einigungskonferenz kaum mehr Raum besteht, grundsätzliche Diskussionen zu führen; auf der anderen Seite verlangt dies aber auch eine gewisse Zurückhaltung bei der Einführung völlig neuer Regelungen in letzter Minute.
  49. 48 Vorne Ziff. IV.C.
  50. 49 Vorne Ziff. III.B.
  51. 50 Vgl. etwa innerhalb des Vorsorgesystems Art. 111 Abs. 4 BV.
  52. 51 Eingehend etwa Hardy Landolt, Plädoyer für die Einführung einer Pflegeversicherung, Pflegerecht 2014, 130 ff.; siehe auch die verschiedenen Beiträge im «Forum Pflegeversicherung», Pflegerecht 2016, 27 ff.
  53. 52 Z.B. Gächter (Fn. 15), 63 ff., mit zahlreichen Hinweisen.
  54. 53 Vgl. Gächter (Fn. 15), 71 ff., 75.
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