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Pflegefehler aus juristischer Sicht

I. Einleitung

Wo gearbeitet wird, ereignen sich Fehler. Diese banale Erkenntnis gilt auch für die Pflege. Pflegefachpersonen befinden sich dabei am «sharp end» der medizinischen Versorgung. Ihnen kommt für die Identifizierung und potenzielle Vermeidung von Fehlern eine besondere Bedeutung zu.1 Weder national noch international existieren verlässliche statistische Erhebungen mit Bezug auf Art, Häufigkeit und Ursachen von unerwünschten Ereignissen in der Pflege.2

In Deutschland werden die Pflegefehler im Rahmen der Begutachtung allfälliger medizinischer Behandlungsfehler berücksichtigt. Gemäss der Jahresstatistik 2014 zur Behandlungsfehler-Begutachtung der MDK-Gemeinschaft wurde in Deutschland in 590 Fällen das Vorliegen von Pflegefehlern überprüft und in 57,8% festgestellt.3 Die häufigsten Pflegefehler (über 60%) ereignen sich dabei im Rahmen der Mitarbeit bei der ärztlichen Diagnostik und Therapie.4 Die Fehlerquote bei den ärztlichen Behandlungsfehlern variiert zwischen 4,8% (Strahlentherapie) und 66,7% (Hygiene und Umweltmedizin).5 Verglichen mit der durchschnittlichen Fehlerquote von 42,1% ist die vorerwähnte Pflegefehlerquote als überdurchschnittlich zu qualifizieren (siehe Grafik nächste Seite).

In der Schweiz fehlen entsprechende Erhebungen. Die FMH-Gutachterstelle klärt zudem ausschliesslich ab, ob ärztlicherseits ein Fehlverhalten zu verantworten ist.6 Die Ausklammerung von Pflegefehlern im

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medizinischen Begutachtungsprozess hat letztlich zur Folge, dass die schweizerischen Gerichte sehr selten ein vermutetes Fehlverhalten in der Pflege haftungsrechtlich zu beurteilen haben.7 Häufiger sind demgegenüber strafrechtliche Urteile.8

II. Unerwünschte Ereignisse

A. Allgemeines

Die unerwünschten Pflegereignisse werden grob in die Beinahezwischenfälle (near miss), Zwischenfälle (incidents – errors) und – sofern Medikamente verabreicht worden sind – als Nebenwirkungen (adverse reaction) unterteilt.

B. Beinahezwischenfall (near miss)

Die Beinahezwischenfälle umfassen Verhaltensweisen, die an sich geeignet sind, Patienten zu schädigen, sich aber im jeweiligen Fall nicht schädigend ausgewirkt haben. Bei den eigentlichen Zwischenfällen werden die Patienten durch ein aktives oder passives Verhalten einer Pflegefachperson in ihrer physischen oder psychischen Integrität beeinträchtigt. Wird der Patient nicht durch ein menschliches Verhalten, sondern durch die Wirkungsweise eines Medikamentes geschädigt, ist von einer unerwünschten Nebenwirkung (Arzneimittelwirkung) auszugehen.

C. Zwischenfall (incident – error)

Die Zwischenfälle umfassen bewusste und unbewusste Verhaltensweisen:9

  • Slips sind Überwachungspannen, nicht absichtliche Verhaltensweisen. Entweder wird ein häufiges, aber für das aktuelle Problem ungeeignetes Schema verwendet, oder die richtige Handlung wird am falschen Objekt angewendet.
  • «Rule-based errors» resultieren, wenn die falsche Regel befolgt wird oder wenn eine Regel falsch angewendet wird – oft eine starke Regel, die zum Problem zu passen schien.
  • «Knowledge-based mistakes» entstehen, wenn zu wenig Wissen vorhanden ist oder wenn das Problem falsch verstanden wird.

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D. Nebenwirkung (adverse reaction)

Eine unerwünschte Arzneimittelwirkung ist jede unerwartete, oft schädliche Reaktion, die nach der Anwendung eines Medikamentes auftritt. Als unerwünschte Nebenwirkungen gelten insbesondere:10

  • Unwirksamkeit (lack of efficacy) der (Tier-)Arzneimittel inkl. Resistenz gegen Antibiotika oder Antiparasitika
  • Überempfindlichkeitsreaktionen
  • Missbrauch von (Tier-)Arzneimitteln
  • Gewöhnung/Abhängigkeit
  • zu hohe Rückstandswerte in Lebensmitteln nach vorgeschriebener Absetzfrist
  • diverse Qualitätsmängel
  • Ökotoxizität

E. Meldepflicht

Für Personen, die Heilmittel gewerbsmässig anwenden oder abgeben, gilt eine Verpflichtung, unerwünschte Wirkungen der Swissmedic zu melden.11 Keine gesetzliche Meldepflicht besteht demgegenüber für medizinische Beinahezwischenfälle und Zwischenfälle.12 Eine Ausnahme besteht lediglich in Bezug auf aussergewöhnliche Todesfälle, insbesondere den Tod auf dem Operationstisch («mors in tabula»). Die diesbezügliche Meldepflicht besteht nach dem kantonalen Gesundheitsrecht bzw. der Strafprozessordnung.13 Im Gegensatz zur schweizerischen Regelung ordnet das deutsche Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20. Februar 201314 in § 630c Absatz 2 eine Informationspflicht für Behandlungs- bzw. Pflegefehler an.15

Die Fehlerkommunikation ist dann problematisch, wenn Schuldanerkennungen im Sinne von Fehlereingeständnissen vorgenommen werden. Die Muster-AVB des SVV zur Betriebshaftpflichtversicherung16 sehen in Art. 22 lit. b ein diesbezügliches Unterlassungsgebot vor, dessen Verletzung zum Verlust der Deckung führen kann.17 Die Haftpflichtversicherer betonen jedoch die Wichtigkeit der Kommunikation nach Eintritt eines unerwünschten Ereignisses und empfehlen eine offene Kommunikation und das Aussprechen von Bedauern.18

III. Pflegefehler

A. Allgemeines

Nicht jedes aus der Sicht des Pflegenden bzw. des Pflegebedürftigen unerwünschte Ereignis stellt einen Pflegefehler dar. Ein Fehler liegt erst dann vor, wenn von einer rechtlichen Verhaltenspflicht abgewichen worden ist, deren Zweck darin bestand, den Patienten vor einer gesundheitlichen Beeinträchtigung zu bewahren. Die für Pflegende massgeblichen Verhaltenspflichten basieren entweder auf dem Gesetz oder dem mit dem Pflegebedürftigen abgeschlossenen Vertrag. Ethische Verhaltenspflichten – beispielsweise die pflegerelevanten medizinisch-ethischen Richtlinien der SAMW19 oder des SBK20 – sind rechtlich erst dann verbindlich, wenn eine gesetzliche Bestimmung auf diese verweist oder sie zur Konkretisierung einer unklaren gesetzlichen oder vertraglichen Verhaltenspflicht im Einzelfall herangezogen werden.

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B. Pflegeverhaltenspflichten

1. Gesetzliche Verhaltenspflichten

a. Allgemeines

Die gesetzlichen Verhaltenspflichten finden sich in Ausbildungs-, Berufsausübungs- und Zulassungsvorschriften des eidgenössischen und kantonalen Rechts. Die Ausbildungsvorschriften konkretisieren die (Mindest-)Kompetenzen der jeweiligen Berufsgattung. Die Kompetenzen einer diplomierten Pflegefachperson sind im Rahmenlehrplan für den Bildungsgang Pflege umschrieben.21

b. Berufsausübungsvorschriften

Die Berufsausübungsvorschriften legen einerseits die Voraussetzungen für den Erhalt einer Berufsausübungsbewilligung fest und definieren andererseits die Berufspflichten. Im Gegensatz zu den Medizinalpersonen (Ärzte, Apotheker und Chiroprakatoren) existieren vorderhand22 noch keine eidgenössischen Berufsausübungsvorschriften, weshalb aktuell das kantonale Recht Bewilligungsvoraussetzungen und Berufspflichten konkretisiert. Das kantonale Recht reguliert für Pflegeheime, Pflegebetriebe und selbstständigerwerbende Pflegefachpersonen, welche Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sein müssen,23 welchen qualitativen und sonstigen Erfordernissen die Pflegedienstleistungserbringung zu genügen hat,24 welche Patientenrechte zu berücksichtigen sind25 und welche Sicherstellungspflichten für das für die Pflegeversorgung zuständige Gemeinwesen gelten.26 Die kantonale Regelung zeichnet sich durch eine sehr grosse Heterogenität aus, was sich am Beispiel der für Pflegeheime massgeblichen Personalqualifikation anschaulich zeigen lässt (siehe Abbildung auf der nächsten Seite).

Der Vorentwurf des Gesundheitsberufegesetzes soll neu die Voraussetzungen der Berufsausübung und die Berufspflichten für Pflegefachpersonen regeln27 – Pflegefachpersonen:

  • üben ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus;
  • vertiefen und erweitern ihre Kompetenzen kontinuierlich durch lebenslanges Lernen;
  • halten sich an die Grenzen der Kompetenzen, die sie im Rahmen der Studiengänge erworben haben und die sie sich kontinuierlich aneignen;
  • wahren die Rechte der zu behandelnden Personen;
  • machen nur Werbung, die objektiv ist, dem öffentlichen Bedürfnis entspricht und weder irreführend noch aufdringlich ist;
  • wahren das Berufsgeheimnis nach Massgabe der einschlägigen Vorschriften;
  • schliessen eine Berufshaftpflichtversicherung nach Massgabe der Art und des Umfangs der Risiken ab oder erbringen eine vergleichbare finanzielle Sicherheit;
  • ausschliesslich die Interessen der zu behandelnden Personen und handeln unabhängig von finanziellen Vorteilen.
c. Zulassungsvorschriften

Die Zulassungsvorschriften bestimmen, unter welchen Voraussetzungen eine Pflegefachperson zulasten der obligatorischen bzw. privaten Heilungskostenversicherung tätig sein darf.28 Die diesbezüglichen Voraussetzungen beinhalten mitunter ebenfalls pflegerelevante Verhaltenspflichten; insbesondere Pflegeheime haben in sinngemässer Anwendung der Zulassungsvoraussetzungen, welche für Spitäler gelten, eine ausreichende ärztliche Betreuung zu gewährleisten, über das erforderliche Fachpersonal und zweckentsprechende medizinische Einrichtungen zu verfügen und eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung zu gewährleisten.29

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2. Vertragliche Verhaltenspflichten

a. Dienstleistungspflichten

Das Rechtsverhältnis zwischen Patienten und öffentlich-rechtlich organisierten Pflegebetrieben bzw. -heimen ist nicht vertraglicher Natur, sondern öffentlich-rechtlich geregelt, weshalb bei Streitigkeiten über Rechte und Pflichten der Pflegebedürftigen auf Verlangen eine begründete Verfügung zu erlassen ist.30 Freiberuflich tätige Pflegefachpersonen und privatrechtlich organisierte Pflegebetriebe, insbesondere Pflegeheime, welche pflegebedürftige Personen betreuen, sind zusätzlich zu den gesetzlichen Verhaltenspflichten dem pflegebedürftigen Vertragspartner vertraglich verpflichtet.31 Die vertragliche Hauptpflicht umfasst die sorgfältige Erbringung der vereinbarten Pflegedienstleistungen bzw. die Gewährung von Kost und Logis. Daneben besteht eine vertragliche Nebenpflicht, die Gesundheit und Persönlichkeit des Pflegebedürftigen zu achten und zu schützen, was insbesondere auch eine Dekubitus- bzw. Sturzprophylaxe miteinschliesst.32 Eine Missachtung von Vertragspflichten berechtigt zur Kürzung des vereinbarten Honorars und darüber hinaus zu Schadenersatz.33

b. Weisungen

Vertraglicher Natur sind sodann Weisungen des Arbeitgebers, welche dieser dem angestellten Pflegepersonal erteilt. Unselbstständigerwerbende Pflegefachpersonen sind verpflichtet, allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihnen erteilten besonderen Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen.34 Eine Weisung, wonach Geldspenden von Heimbewohnern, Angehörigen oder Dritten, die das Personal für geleisteten Einsatz belohnen und für künftigen stärken sollen, in einen Personalfonds einzulegen sind, welcher dem gesamten Personal zugutekommt, ordnet nicht eine Herausgabepflicht an die Arbeitgeberin betreffend Geldbeträge an, die nicht für sie bestimmt waren, sondern regelt das Vorgehen bei Geldspenden zuhanden des Personals. Eine Verletzung der Befolgungspflicht stellt somit eine Vertragsverletzung der Arbeitnehmerin dar.35 Eine leitende Angestellte, welche eine diesbezügliche Weisung der Arbeitgeberin für unrechtmässig hält, darf nicht ohne Rücksprache mit der Arbeitgeberin einfach ihren Untergebenen ihre eigene Rechtsauffassung kundtun und sie so indirekt zur Nichtbefolgung der Weisung anhalten; ein solches Vorgehen verstösst gegen die Treuepflicht des Arbeitnehmers.36

Regelmässig besteht ein geteiltes Weisungsrecht des Arbeitgebers des Pflegepersonals und des Kunden des Pflegebetriebs. Aufgrund ihrer verfassungsmässig garantierten persönlichen Freiheit37 und des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes38 steht es einem Kunden eines Pflegebetriebes jederzeit frei, in medizinische Eingriffe einzuwilligen oder diese zu verweigern und letztlich selbst über die Behandlung zu bestimmen; ein so verstandenes «Weisungsrecht» bzw. das Recht auf Selbstbestimmung besteht neben dem Weisungsrecht des Arbeitgebers. Ein geteiltes Weisungsrecht liegt dann vor, wenn ein Teil der Weisungsbefugnisse des Arbeitgebers auf den Kunden übergehen. Dieser kann demnach weiter gehende Anordnungen über die Ausführung der Arbeiten und das Verhalten der Hilfskraft im Haushalt treffen, als dies im Rahmen der Erfüllung eines Auftrages möglich wäre.39

Spitex-Angestellte bleiben organisatorisch vollständig in die zuständige Spitex-Einheit eingegliedert und erhalten für ihre einzelnen Einsätze in den verschiedenen Haushalten detaillierte Anweisungen hinsichtlich der Art und Weise der Arbeitsausführung direkt von der Spitex-Organisation.40 Eine 24-Stunden-Betreuung und die vollständige Eingliederung der Hilfsperson in den Haushalt unterscheidet sich demgegenüber von den spezifischen (Pflege-)Dienstleistungen, welche Spitex-Organisationen typischerweise anbieten.41 Das in diesen Fällen bestehende geteilte Weisungsrecht ist ein starkes Indiz dafür, dass ein bewilligungspflichtiger Personalverleih vorliegt.42

C. Einfache und grobe Pflegefehler

Die deutsche Rechtsprechung unterscheidet einfache und grobe Pflegefehler. Beim Vorliegen von groben Pflegefehlern und bei voll beherrschbaren Pflegerisiken werden den geschädigten Patienten Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast zugestanden. Ein einfacher Pflegefehler liegt bei- Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2016 | p. 66–78 Es folgt Seite № 72spielsweise vor, wenn die Patientin über 2½ Tage hinweg nur ungefähr 0,7 Liter täglich trinkt.43 Eine nicht durchgeführte Dekubitusprophylaxe, die standardgemäss eine etwa zwei- zumindest dreistündliche Umlagerung erfordert, stellt demgegenüber einen groben Pflegefehler dar.44

Es ist allgemein anerkannt, dass das Auftreten eines Dekubitus zu 90% auf eine mangelhafte pflegerische Versorgung zurückgeführt werden kann.45 Umstritten ist, ob deshalb generell46 oder zumindest bei groben Pflegefehlern47 von einem Anscheinsbeweis bzw. einer Beweislastumkehr in Bezug auf eine Sorgfaltspflichtverletzung auszugehen ist, wenn ein Dekubitus eintritt. Dies hätte zur Folge, dass nicht der Geschädigte das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung, sondern der Pflegebetrieb beweisen müsste, alle notwendigen Prophylaxemassnahmen ergriffen zu haben.

Ein solcher Anscheinsbeweis wird von der Rechtsprechung bei Dekubiti nach operativen Eingriffen verneint.48 Das Auftreten eines erheblichen Druckgeschwürs bzw. eines präsakralen Dekubitus vierten Grades lässt demgegenüber regelmässig auch bei einem Schwerstkranken auf grobe Pflege- und/oder Lagerungsmängel schliessen.49 Selbst wenn infolge eines schweren Pflegefehlers von einer Beweislastumkehr auszugehen ist, erstreckt sich diese nur auf die Sorgfaltspflichtverletzung, nicht aber auch auf den Schadens- und Kausalitätsbeweis.50

D. Voll beherrschbare Pflegerisiken

Das Risiko des Auftretens von Druckgeschwüren gehört letztlich aber nicht zu einem Bereich, der vom Pflegebetrieb und dem Pflegepersonal voll beherrscht werden kann.51 Liegt die Ursache eines Sturzes einer Pflegeheimpatientin allein im vom Heimträger beherrschten Gefahrenbereich und steht der Sturz im Zusammenhang mit dem Kernbereich der geschuldeten Vertragspflichten, genügt es, wenn der Anspruchsberechtigte dies vorträgt. Der Heimträger hat dann nachzuweisen, dass der Sturz nicht auf einem Fehlverhalten des mit der Pflege und Betreuung des Patienten betrauten Personals beruht.52

Von der Rechtsprechung wird eine derartige Beweislastumkehr in den Fällen angenommen, in denen alle Risikofaktoren und somit auch solche, die sich aus der körperlichen Konstitution des Patienten ergeben, regelmässig vom Personal eingeplant und vollumfänglich ausgeschaltet werden können.53 Ein voll beherrschbares Risiko besteht, wenn der Patient stürzt, während die mit seiner Begleitung beschäftigte Pflegekraft sich bei ihm befindet. Dagegen gilt eine Situation nicht als voll beherrschbar, wenn sich der Patient bzw. Bewohner eines Pflegeheims in seinem Zimmer selbst frei bewegt und dabei zu Fall kommt.54

Von einer Beweislastumkehr ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Heimbewohner beim Ent- und Ankleiden der besonderen Betreuung und Fürsorge bedarf und in einer derartigen Situation zu Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2016 | p. 66–78 Es folgt Seite № 73Schaden kommt55 oder wenn sich der Pfleger während dem Wechseln der Bettwäsche von der Heimbewohnerin entfernt, die er vorher in den Sessel gesetzt hat.56

IV. Verantwortlichkeit für Pflegefehler

A. Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Die für den Pflegebedürftigen verantwortlichen Personen (Arzt- und Pflegepersonal sowie Organe des Pflegebetriebs), nicht aber der Pflegebetrieb selbst sind strafrechtlich für einen Pflegefehler verantwortlich, sofern sie sich in strafrechtlich relevanter Weise verhalten haben. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für Pflegefehler besteht dann, wenn die dem Pflegefehler zugrunde liegende Verhaltensweise als Tötungs-,57 Tätlichkeits- oder Körperverletzungsdelikt,58 allenfalls Gefährdungsdelikt,59 Sittlichkeitsdelikt oder ein anderes Delikt zu qualifizieren ist.

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit wird dabei subjektiviert verstanden; eine strafrechtliche Verantwortlichkeit liegt nur dann vor, wenn die angeschuldigte Pflegefachperson urteilsfähig war und schuldhaft handelte. Eine persönliche Schuld liegt vor, wenn die angeschuldigte Pflegefachperson entweder wissentlich und willentlich, mithin vorsätzlich, handelte oder ihr das pflichtwidrige Verhalten umständehalber vorgeworfen werden kann.60 Das Verschulden bemisst sich je nach Person, ihren Erfahrungen und ihrem Wissen sowie den Umständen, in denen sie sich befand. Das Bundesgericht bejaht den Verschuldens- bzw. Fahrlässigkeitsvorwurf dann, wenn der Angeschuldigte die Schädigung hätte vorhersehen können.61

Das Bundesgericht hatte 2008 die Einstellung der Strafverfolgung wegen fahrlässiger Tötung gegen die Verantwortlichen eines Heimes zu beurteilen. Eine demenzkranke 92-jährige Frau stieg – offenbar in der Meinung, sich im Parterre zu befinden – im 2. Stock aus dem Fenster eines Alters- und Pflegeheims, in welchem sie untergebracht war, und fand beim anschliessenden Sturz den Tod. Sie war zuvor von Pflegepersonen wieder ins Haus geführt worden, nachdem sie sich entfernt und den dringenden Wunsch geäussert hatte, nach Hause zu gehen. Zum Zeitpunkt des Sturzes befand sich keine Betreuungsperson im betreffenden Stockwerk.

Das Bundesgericht hält zunächst fest, dass die Vorinstanz ohne Willkür habe davon ausgehen können, dass die Verstorbene sich beruhigte, nachdem sie wieder ins Haus geführt und ihr ein Beruhigungsmittel verabreicht worden war. Sodann hält das Urteil fest, dass es für das Pflegepersonal aufgrund der Demenz und einer Sehbehinderung nicht grundsätzlich unvorhersehbar war, dass die Frau unter Zuhilfenahme eines Stuhls einen Fluchtversuch über die Fensterbrüstung im 2. Stock unternehmen könnte. Obwohl aufgrund der Umstände eine vergleichsweise erhöhte Aufmerksamkeit gegenüber der Frau geboten war, kann dem Pflegepersonal aber keine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit i.S.v. Art. 18 Abs. 3 StGB vorgeworfen werden, da sich die Patientin nach Einnahme des Beruhigungsmittels beruhigt hatte. Die Einstellung der Strafverfolgung erfolgte somit rechtmässig.62

B. Haftungsrechtliche Verantwortlichkeit

1. Individual- und Organisationshaftung

Die für den Pflegebedürftigen verantwortlichen Personen (Arzt- und Pflegepersonal sowie Organe des Pflegebetriebs) sind für den von ihnen vorsätzlich oder fahrlässig verursachten Schaden, der als Folge einer gesundheitlichen Beeinträchtigung des Pflege- Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2016 | p. 66–78 Es folgt Seite № 74bedürftigen eintritt, ersatzpflichtig.63 Haftungsrechtlich verantwortlich sind dabei nicht nur die Pflegefachpersonen, sondern auch Pflegebetriebe und -heime, welche im Rahmen der Geschäftsherrenhaftung für ihre Hilfspersonen einstehen müssen, obwohl sie selber nicht gehandelt haben.64

Das Belegkrankenhaus muss im Rahmen seiner Organisationspflicht insbesondere gegen eine Handhabung einschreiten, durch die der Belegarzt dem Pflegepersonal des Belegkrankenhauses Aufgaben überlässt, welche die pflegerische Kompetenz übersteigen, was bei einer Überwachung eines CTG durch die Nachtschwester der Fall ist.65 Die Besetzung mit lediglich zwei Nachtschwestern für 88 Betten in drei Abteilungen verstösst gegen die Pflicht eines Krankenhausträgers, in ausreichendem Masse für fachkundiges nichtmedizinisches Personal zu sorgen. Der Krankenhausträger hat zu gewährleisten, dass auf Belegabteilungen genügend pflegerisches Personal vorhanden ist. Steht der Arzt erst nach 20 bis 25 Minuten zur Verfügung, entspricht dies nicht dem medizinischen Standard.66

Einer Klinik, die einen Bestand an Pflegepersonal für 120 bis 130 Patienten hat, ist es durchaus zumutbar, dafür zu sorgen, dass Patienten nicht entweichen können.67 Eine Sitznachtwache ist bei psychisch Kranken nicht per se geboten, weil der mit einer dauernden Überwachung verbundene Vertrauensverlust die Prognose im Hinblick auf spätere Suizidversuche verschlechtert.68 Das Unterlassen, eine Sitzwache oder eine Rückverlegung auf die Intensivpflegestation anzuordnen, ist aber dann pflichtwidrig, wenn nur mit dieser Massnahme negative oder gar fatale Auswirkungen des durch den operativen Eingriff bedingten Zustandes des Patienten verhindert werden können.69 Eine einwöchige Sitzwache, welche mit Kosten von 1680 Franken verbunden ist, ist in jedem Fall geboten.70

2. Privat- und öffentlich-rechtliche Haftungsordnung

Ersatzberechtigt sind entweder das Opfer, Angehörige oder Regressberechtigte, mithin Heilungskostenversicherer. Die gesundheitliche Beeinträchtigung des Pflegebedürftigen an sich ist rechtstechnisch kein Schaden, sondern «lediglich» eine Körperverletzung. Als Schaden gelten Mehrkosten, Erwerbsausfälle und immaterielle Nachteile (Schmerzen, Leid, Todesgefahr etc.),71 die als Folge eines Pflegefehlers beim Betroffenen und seinen Angehörigen72 eingetreten sind. Die immaterielle Unbill wird durch eine Genugtuung entschädigt.73

Ob und inwieweit für einen Schaden des Pflegebedürftigen Ersatz verlangt werden kann, bestimmt sich nach der jeweiligen Haftungsordnung. Befindet sich der Geschädigte in einem privatrechtlich organisierten Pflegebetrieb oder wurde er im Rahmen eines privatrechtlichen Pflegevertrags betreut, ist die privatrechtliche Haftungsordnung (Delikts-74 und/oder Vertragshaftung75) anwendbar. Wurde demgegenüber der Geschädigte in einem staatlichen bzw. öffentlich-rechtlichen organisierten Pflegebetrieb geschädigt, ist die öffentlich-rechtliche Haftungsordnung, auch Staatshaftung genannt, massgeblich.

3. Verschuldens- und Kausalhaftung

Delikts- und Vertragshaftung sind als Verschuldenshaftungen konzipiert, während die Staatshaftung in der Regel eine Kausalhaftung ist. Bei einer Verschuldenshaftung entsteht die Ersatzpflicht erst dann, wenn der Schadenverursacher widerrechtlich gehandelt hat und ihm sein widerrechtliches Verhalten persönlich vorgeworfen werden kann, was bei einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhalten der Fall ist.76 Bei einer Kausalhaftung genügt es, dass der Patientenschaden widerrechtlich verursacht wurde. Ob dem Verursacher zusätzlich ein Verschulden, insbesondere Fahrlässigkeit, angelastet werden kann, ist irrelevant.

Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2016 | p. 66–78 Es folgt Seite № 75

4. Sorgfaltspflichtverletzung als zentrale Haftungsvoraussetzung

Sowohl die privat- als auch die öffentlich-rechtliche Haftungsordnung machen die Schadenersatzpflicht von der Widerrechtlichkeit77 abhängig. Widerrechtlich meint im haftungsrechtlichen Kontext, dass das handelnde Pflegepersonal eine Sorgfaltspflicht, welche den Pflegebedürftigen schützt, mithin einen Pflegestandard, verletzt hat. Eine Schadenersatzpflicht entfällt bei Beinahezwischenfällen, weil kein Schaden eintrat, und reicht bei unerwünschten Zwischenfällen nur so weit, wie die pflichtwidrig handelnde Pflegefachperson die gesundheitliche Beeinträchtigung bzw. den daraus resultierenden Schaden tatsächlich bewirkt hat.78 Tritt beispielsweise ein Dekubitus schicksalshaft auf79 oder ist er vorbestehend,80 besteht kein Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Verletzung von dekubitusrelevanten Sorgfaltspflichten und dem Dekubitusschaden.81

Im Unterschied zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit wird der haftungsrechtliche Sorgfaltsmassstab objektiviert verstanden; massgeblich ist das berufstypische Verhalten, mithin die Pflegestandards.82 Diese sind nicht gesetzlich geregelt, sondern müssen im Einzelfall nach dem objektiven Wissensstand83 bzw. in Konkretisierung der gesetzlichen Verhaltenspflichten festgelegt werden.84 Unklar ist, durch wen die Pflegestandards festzulegen sind und wann Empfehlungen von pflegewissenschaftlichen Instituten, Berufsverbänden oder staatlichen Behörden zu eigentlichen Standards werden.85 Eine Erhebung in Deutschland hat ergeben, dass die rund 1000 Pflegefehlerfälle, welche pro Jahr gerichtlich beurteilt werden, Stürze86 und Dekubitus87 betreffen und dabei ausnahmslos Ärzte und nicht Pflegewissenschaftler als Experten beigezogen werden, wenn die diesbezüglich massgeblichen Pflegestandards bestimmt werden müssen. Die Lehre bezeichnet dieses Vorgehen als unzutreffend und plädiert dafür, inskünftig pflegewissenschaftliche Gutachten einzuholen.88

Die Anforderungen an die medizinische Sorgfaltspflicht lassen sich nicht ein für allemal festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des Ein- Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2016 | p. 66–78 Es folgt Seite № 76zelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, den Mitteln und der Zeit, die dem medizinischen Personal im einzelnen Fall zur Verfügung steht, sowie nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit.89 Ob und inwieweit das medizinische Personal eine Sorgfaltspflicht missachtet hat, beurteilt sich nicht ex post, sondern ex ante.90 Der Handlungszeitpunkt und nicht der Begutachtungs- bzw. Urteilszeitpunkt ist massgeblich.91 Besondere Beachtung ist dem Phänomen des «Rückschaufehlers» (Hindsight Bias) zu schenken, weil man im Nachhinein bzw. als Folge des verwirklichten Pflegefehlers stets klüger ist.92

C. Arbeitsrechtliche Verantwortlichkeit

Der Arbeitgeber kann gegenüber den für den Patienten verantwortlichen Personen, die einen Pflegefehler zu verantworten haben, verhältnismässige Sanktionen, insbesondere eine Verwarnung, eine Versetzung,93 eine Freistellung94 oder eine Kündigung, verhängen, wenn diese vorsätzlich oder fahrlässig einen Schaden verursacht bzw. zugelassen haben. Die Zulässigkeit der jeweiligen Sanktion beurteilt sich entweder nach dem öffentlichen oder privaten Arbeitsrecht.95 Dem Arbeitgeber steht sodann ein Regressanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer zu, wenn der geschädigte Patient vom Arbeitgeber entschädigt worden ist.96

Eine seit mehr als zehn Jahren beanstandungsfrei in einem Pflegeheim beschäftigte Altenpflegehelferin ist grundsätzlich vor einer Kündigung abzumahnen. Auch wenn sich die Arbeitnehmerin nach dem Sturz einer Bewohnerin nicht ausreichend um diese gekümmert und das nach Dienstanweisung erforderliche Sturzprotokoll zunächst vergessen hat, ist es dem Arbeitgeber zuzumuten, vor Ausspruch einer Kündigung zunächst das Gespräch mit der Arbeitnehmerin zu suchen und diese auf ihr Fehlverhalten hinzuweisen.97

Die fristlose Kündigung wegen erheblicher organisatorischer Mängel im Alten- und Pflegeheimbetrieb – vor allem in der Pflegeberichterstattung, -dokumentation und -planung – bedarf als Störung im Leistungsbereich grundsätzlich einer vorhergehenden Abmahnung.98 Sind Mitarbeiter eines Pflegeheims aufgrund einer Dienstanweisung zu einer detaillierten Pflegedokumentation verpflichtet, setzt eine fristlose Kündigung eine Verwarnung voraus, wenn der Arbeitgeber nicht deutlich gemacht hat, dass er grossen Wert auf die Einhaltung der Dokumentationspflichten legt und Verstösse hiergegen nicht tolerieren, sondern hierauf mit einer Kündigung reagieren wird.99

Eine fristlose Kündigung ist ferner nicht gerechtfertigt wegen einer unzutreffenden Eintragung in der Pflegedokumentation in Form einer als durchgeführt dokumentierten pflegerischen Massnahme, obwohl diese tatsächlich noch nicht durchgeführt worden war,100 oder als Sanktion für das Entfernen der Magensonde und des Blasenkatheters ohne ausdrückliche ärztliche Anordnung.101 Der Verstoss gegen die Geheimhaltungspflicht rechtfertigt nur dann eine fristlose Kündigung, wenn der Arbeitnehmer sich ohne Not an die Aufsichtsbehörde gewendet hat, ohne vorher versucht zu haben, vor Ort mit den Vorgesetzten ins Gespräch zu kommen.102

Nicht jede vorsätzlich oder fahrlässig begangene Körperverletzung zum Nachteil einer zu betreuenden Person führt bei bisher mehrjähriger beanstandungsfreier Tätigkeit einer Pflegekraft zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist; vielmehr ist eine Handlung im Affekt schuldmindernd zu berücksichtigen.103 Das pflichtwidrige Unterlassen im Nachtdienst, für eine rechtzeitige Transfundierung der ärztlich angeordneten Blutkonserve zu sorgen,104 Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2016 | p. 66–78 Es folgt Seite № 77nicht aber eine Überdosierung von Flüssigmedikamenten105 ist als ein Grund anzusehen, der an sich geeignet ist, die ausserordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Der Griff nach dem Glied eines behinderten Jugendlichen, um durch ein kurzzeitiges massvolles Abdrücken der Harnröhre einen weiteren Urinaustritt kurzzeitig zu unterbrechen, ist alleine noch keine schwerwiegende Pflichtverletzung.106

Vom Bundesgericht geschützt wurde demgegenüber die fristlose Kündigung einer Pflegehelferin, die eine während der Nacht gestürzte Patientin nicht stündlich kontrollierte und ihr erteilte Weisungen, wie im Notfall zu verfahren ist, missachtete. Das Bundesgericht erwog, dass die Missachtung der mündlich und schriftlich erteilten Weisung, die Patientin stündlich zu kontrollieren, die Kompetenzüberschreitung im Zusammenhang mit der Behandlung der Sturzverletzung (blutende Wunde am Kopf) und die Verletzung der Pflicht, bei einem Notfall die pikettdiensthabende Pflegefachfrau zu alarmieren, ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung darstellen.107

Eine fristlose Kündigung ist sodann zulässig, wenn Pflegemassnahmen nach dem Auftreten mehrerer Dekubiti im Sakralbereich, am Hinterkopf und an der Ferse unterlassen werden sowie eine falsche Pflegedokumentation erstellt wird.108 Ein Krankenpfleger in einer psychiatrischen Klinik begeht eine besonders schwere Pflichtverletzung, wenn er seine Stellung als Pfleger zur Befriedigung seiner geschlechtlichen Wünsche ausnützt; bereits der dringende Verdacht einer solchen Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund zur ausserordentlichen Kündigung darstellen.109

Eine fristlose Kündigung rechtfertigen – unabhängig von den konkreten Umständen – sodann zynische, herabwürdigende und menschenverachtende Äusserungen gegenüber anvertrauten hilfsbedürftigen Menschen; es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die betroffenen Personen «beleidigungsfähig» sind.110 Bei Äusserungen gegenüber Heimbewohnern wie «Mach das Maul auf, ich will dir die Zähne einsetzen» oder «Nimm deinen Arsch hoch, oder es passiert etwas» handelt es sich um untragbare Beschimpfungen, die einen wichtigen Grund für eine ausserordentliche Kündigung darstellen.111 Absolut unentschuldbar sind schliesslich das Schlagen eines Patienten, etwa in Form einer heftigen Ohrfeige; die hierauf erfolgte fristlose Kündigung stellt trotz des Lebensalters (58 Jahre) und der 32-jährigen Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers keinen Verstoss gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit dar.112

D. Verwaltungsrechtliche Verantwortlichkeit

Die Aufsichtsbehörde kann gegenüber dem Pflegebetrieb und/oder den für den Patienten verantwortlichen Pflegepersonal verhältnismässige Sanktionen, Verwarnung, Busse, Bewilligungsentzug oder Betriebsschliessung etc., auch im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen mit Entzug der aufschiebenden Wirkung,113 verfügen.114 Ein Entzug der Berufsausübungsbewilligung kommt insbesondere dann in Frage, wenn freiberuflich tätige Gesundheitsfachpersonen über keine gesetzlich vorgeschriebene Haftpflichtversicherung verfügen115 oder wiederholt unzulässige Sterbehilfe leisten.116 Erstfehler berechtigen demgegenüber nicht zum Bewilligungsentzug.117 Der Entzug der Berufsausübungsbewilligung in einem Kanton rechtfertigt aber die Nichterteilung einer Berufsausübungsbewilligung in einem anderen Kanton.118

Personen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz haben Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung beziehen oder Anspruch auf eine Invalidenrente der IV hätten, wenn sie die Mindestbeitragsdauer gemäss Art. 36 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung erfüllen würden.119 Der versicherte Personenkreis umfasst insoweit hilfsbedürftige Erwachsene120 sowie erwachsene Invaliden- und Altersrentner. Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2016 | p. 66–78 Es folgt Seite № 78Der Versicherungsanspruch entsteht nicht im Zeitpunkt des Bedarfseintritts, sondern im Anmeldungszeitpunkt.121

Die versicherten Ergänzungsleistungen bestehen einerseits in einer jährlichen Ergänzungsleistung122 sowie in einer Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten.123 Bei beiden Leistungen ist das Pflegerisiko mitversichert, aber nicht voll gedeckt. Bei der jährlichen Ergänzungsleistung wird zwischen Heim- und Nichtheimpflege differenziert. Es gilt zwar der Grundsatz der Gleichbehandlung zwischen zu Hause betreuten und in Heimen wohnenden Behinderten, doch verneint das Bundesgericht in der Regel eine Verletzung dieses Grundsatzes durch die unterschiedliche Leistungsordnung für Heim- und Hauspflegebedürftige.124

  1. 1 Vgl. Cramer, Henning/Foraita, Ronja, et al., Pflegefehler und die Folgen. Ergebnisse einer Befragung von Pflegenden in stationären Versorgungseinrichtungen in: Pflege 2012, 245 ff., Habermann, Monika/Cramer, Henning, Schlussbericht. Projekt. Pflegefehler, Fehlerkultur und Fehlermanagement in stationären Versorgungseinrichtungen, http://www.hs-bremen.de/internet/de/forschung/projekte/detail/index_15025.html (zuletzt bersucht am 6.10.2015) und Habermann, Monika/Foraita, Ronja, et al., Categories of errors and error frequencies as identified by nurses: results of a cross-sectional study in German nursing homes and hospitals, in: J Public Health 2013/21, 3 ff.
  2. 2 Siehe dazu Habermann, Monika/Foraita, Ronja, et al., Categories of errors and error frequencies as identified by nurses: results of a cross-sectional study in German nursing homes and hospitals, in: J Public Health 2013/21, 3 ff.
  3. 3 Vgl. Medizinischer Dienst des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen e.V. (MDK), Jahresstatistik 2014. Behandlungsfehler-Begutachtung der MDK-Gemeinschaft, München 2015, 13 f.
  4. 4 Vgl. Habermann, Monika/Cramer, Henning, Schlussbericht. Projekt. Pflegefehler, Fehlerkultur und Fehlermanagement in stationären Versorgungseinrichtungen, http://www.hs-bremen.de/internet/de/forschung/projekte/detail/index_15025.html (zuletzt bersucht am 6.10.2015).
  5. 5 Vgl. Medizinischer Dienst des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen e.V. (MDK), Jahresstatistik 2014. Behandlungsfehler-Begutachtung der MDK-Gemeinschaft, München 2015, 13 f.
  6. 6 Die Verbindung der Schweizer Ärzte FMH führt eine Gutachterstelle zur Begutachtung von vermuteten ärztlichen Diagnose- und Behandlungsfehlern ihrer Mitglieder (vgl. Art. 1 Reglement der aussergerichtlichen Gutachterstelle der FMH vom 1. Februar 2002/Stand 1. Juni 2015 – zuletzt besucht am 6.10.2015 unter http://www.fmh.ch/services/gutachterstelle/reglement.html ).
  7. 7 Siehe etwa Urteil VGer BE vom 6.2.1995 = BVR 1996, 127.
  8. 8 Siehe BGE 102 IV 250 ff. (Schändung durch Krankenpfleger) sowie NZZ vom 3.7.2006, 31 (Diebstahl zulasten eines Patienten), vom 22.4.2005, 57 (Schändung durch Rettungssanitäter), vom 28.1.2005, 19 (Schändung durch Psychiatriepfleger) und vom 21.5.2002, 41 (Schändung durch Hilfspfleger).
  9. 9 Vgl. Haller, U./Welti, S., et al., Von der Schuldfrage zur Fehlerkultur in der Medizin. Risiken, Fehler und Patientensicherheit, in: SÄZ 2006, 1665 ff., 1667 m.w.H.
  10. 10 Siehe https://www.swissmedic.ch/marktueberwachung/00135/00136/00175/index.html?lang=de – zuletzt besucht am 6.10.2015.
  11. 11 Vgl. Art. 59 Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 2000 (HMG) und Art. 35–39 Arzneimittelverordnung vom 17. Oktober 2001 (VAM).
  12. 12 Die Abgrenzung einer unerwünschten Arzneimittelwirkung von einem Medikationsfehler hängt davon ab, ob das Arzneimittel sachgerecht angewendet wurde. Die unerwünschte Arzneimittelwirkung («Adverse Drug Reaction») ist eine Gesundheitsstörung bei sachgerechtem Gebrauch eines Arzneimittels, während der Medikationsfehler («Medication Error») eine Gesundheitsstörung bei unsachgerechtem Gebrauch eines Arzneimittels darstellt.
  13. 13 Vgl. Art. 253 Abs. 4 StPO
  14. 14 BGBl. 2013 I Nr. 9 S. 277; siehe dazu Herzog-Zwitter, Iris, Das Patientenrechtegesetz in Deutschland, in: Pflegerecht – Pflegewissenschaft 2013, 112 ff.
  15. 15 Besagte Bestimmung lautet: «Sind für den Behandelnden Umstände erkennbar, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, hat er den Patienten über diese auf Nachfrage oder zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren zu informieren. Ist dem Behandelnden oder einem seiner in § 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen ein Behandlungsfehler unterlaufen, darf die Information nach Satz 2 zu Beweiszwecken in einem gegen den Behandelnden oder gegen seinen Angehörigen geführten Straf- oder Bussgeldverfahren nur mit Zustimmung des Behandelnden verwendet werden.»
  16. 16 Siehe www.svv.ch/de/politik-und-recht/musterbedingungen/musterbedingungen-fuer-die-haftpflichtversicherung (zuletzt besucht am 6.10.2015).
  17. 17 «Die Versicherten sind verpflichtet, direkte Verhandlungen mit dem Geschädigten oder dessen Vertreter über Ersatzansprüche, jede Anerkennung einer Haftung oder Forderung, den Abschluss eines Vergleichs und die Leistung von Entschädigungen zu unterlassen, sofern nicht die Gesellschaft hierzu ihre Zustimmung gibt.»
  18. 18 Siehe z.B. Axa, Haftpflichtversicherung für Ärzte und Spitäler. Wichtige Aspekte der Arzthaftung ( https://www.axa-winterthur.ch/SiteCollectionDocuments/haftpflicht-aerzte_de.pdf – zuletzt besucht am 6.10.2015).
  19. 19 Siehe http://www.samw.ch/de/Ethik/Richtlinien/Aktuell-gueltige-Richtlinien.html – zuletzt besucht am 6.10.2015).
  20. 20 Siehe http://www.sbk.ch/pflegethemen/ethik.html – zuletzt besucht am 6.10.2015.
  21. 21 Der Rahmenlehrplan für den Bildungsgang Pflege zur dipl. Pflegefachfrau HF/zum dipl. Pflegefachmann HF wurde am 4. September 2007 von der OdASanté und der Schweizerischen Konferenz Pflegebildungen im Tertiärbereich (SKP) erlassen und am 24. September 2007 vom Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (BBT) genehmigt. Der Rahmenlehrplan ist am 1. Januar 2008 in Kraft getreten.
  22. 22 Siehe dazu Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe (GesBG) und Erläuternder Bericht vom 13.12.2013 ( https://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/2294/Entwurf_GesBG_de.pdf – zuletzt besucht am 6.10.2015).
  23. 23 Vgl. z.B. für den Kanton Zürich § 4 Gesundheitsgesetz (GesG) vom 2. April 2007.
  24. 24 Vgl. z.B. für den Kanton Zürich §§ 12 ff. Gesundheitsgesetz (GesG) vom 2. April 2007.
  25. 25 Die im Kanton Zürich geltenden Patientenrechte werden im Patientinnen- und Patientengesetz vom 5. April 2004 geregelt. Für ambulante Pflegedienstleistungserbringer gilt dabei lediglich der 3. Abschnitt des Gesetzes, welche die Zulässigkeit von Zwangsmassnahmen, die Voraussetzungen für die Verwendung von Patientenrelevanten Daten an Lehrveranstaltungen und für die Forschung, die Behandlung, Betreuung Sterbender sowie die Zulässigkeit von Obduktions- und Transplantationsmassnahmen regelt. Die Vorschrift betreffend Aufnahme, Verlegung und Entlassung, Aufklärung, Information und Einwilligung sowie Patientendokumentation gelten lediglich für Spitälern und Pflegeheime (vgl. § 1 Patientinnen- und Patientengesetz vom 5. April 2004).
  26. 26 Vgl. z.B. für den Kanton Zürich §§ 4 ff. Verordnung über die Pflegeversorgung vom 22. November 2010.
  27. 27 Vgl. Art. 15 Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe (GesBG).
  28. 28 Vgl. Art. 49 KVV.
  29. 29 Vgl. Art. 39 Abs. 1 und 3 KVG.
  30. 30 Vgl. z.B. für den Kanton Zürich § 5 Abs. 1 Patientinnen- und Patientengesetz vom 5. April 2004.
  31. 31 Beim Pflegevertrag handelt es sich um einen einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR) oder einen Arbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR). Vom Pflegevertrag ist der Betreuungsvertrag zu unterscheiden (vgl. Art. 382 ZGB).
  32. 32 Vgl. Art. 386 Abs. 1 ZGB.
  33. 33 Statt vieler Urteil OLG Düsseldorf vom 13.7.2010 (24 U 16/10) = NJOZ 2011, 1042 E. I/2.
  34. 34 Vgl. Art. 321d OR.
  35. 35 Vgl. Urteil BGer vom 25.1.2011 (4A_613/2010) = ARV 2011, 104 E. 4.2.
  36. 36 Ibid. E. 5.
  37. 37 Vgl. Art. 10 Abs. 2 BV.
  38. 38 Vgl. Art. 28 ZGB.
  39. 39 Vgl. Urteil BGer vom 11.2.2013 (2C_356/2012) E. 4.
  40. 40 Ibid. E. 4.3.2.
  41. 41 Ibid.
  42. 42 Vgl. Urteil BGer vom 26.11.2014 (2C_543/2014) E. 2.5, 3.4.1 und 5.
  43. 43 Vgl. Urteil OLG München vom 18.7.2013 (1 U 221/13) = BeckRS 2013, 12145 E. I/1b.
  44. 44 Vgl. Urteil OLG Oldenburg vom 14.10.1999 (1 U 121/98) = NJW-RR 2000, 762 = PflR 2000, 262 = RDG 2004, 129 = BeckRS 1999 30077171.
  45. 45 Vgl. z.B. Philbert-Hasucha, Sabine, Dekubitus – Prophylaxe in der Pflege. 2. Teil, in: Heilberufe 2008/2, 33 ff. und Kottner, J./Dassen, T., et al., Dekubitus in deutschen Pflegeheimen. Häufigkeiten, Grade und Entstehungsorte, in: Zeitschrift für Gerontologie und Geriatrie 2011, 318 ff. Siehe ferner Urteil OLG Hamm vom 21.4.2009 (26 U 151/08) = PflR 2009, 392 (schicksalshafte Entstehung eines Dekubitus).
  46. 46 Kritisch Werdan, K., Ist ein Dekubitus immer vermeidbar?, in: Der Internist 2002/3, 414 ff.
  47. 47 Bejahend die deutsche Rechtsprechung, siehe Urteil OLG Oldenburg vom 14.10.1999 (1 U 121/98) = NJW-RR 2000, 762 = PflR 2000, 262 = RDG 2004, 129 = BeckRS 1999 30077171.
  48. 48 Vgl. Urteil OLG Zweibrücken vom 13.5.1997 (5 U 7/95) = PflR 1998, 88 = VersR 1997, 1281 = NJWE-VHR 1997, 282 (Dekubitusschäden im Anschluss an eine Herzklappenimplantation am offenen Herzen begründen keinen Anscheinsbeweis für einen fehlerhaften Einsatz eines bei der Operation verwendeten Hochfrequenzchirurgiegeräts [hier: Elektrokauter]). Ferner Urteile LG Hagen vom 8.11.2000 (2 O 134/98) = PflR 2002, 228 = RDG 2011, 155 (Haftung verneint bei Dekubitus nach Operation an einer an krankhafter Fettsucht leidenden Patientin mit Diabetes mellitus) und LG Saarbrücken vom 26.2.2009 (16 O 329/07) = BeckRS 2011, 23771 (Haftung verneint für Lagerungsschaden nach Operation).
  49. 49 Vgl. Urteil OLG Köln vom 4.8.1999 (5 U 19/99) = NJW-RR 2000, 1267 = MDR 2000, 643 = PflR 2001, 40 = RDG 2004, 129 = VersR 2000, 767.
  50. 50 Ibid.
  51. 51 Vgl. Urteil OLG Braunschweig vom 7.10.2008 (1 U 93/07) = NJW-RR 2009, 1109 = PflR 2009, 194 = RDG 2009, 124.
  52. 52 Vgl. Urteil OLG Dresden vom 21.7.1999 (6U882/99) = MedR 2005, 159 = NJW-RR 2000, 761 = PflR 2004, 31.
  53. 53 Vgl. statt vieler Jorzig, Alexandra, Zur haftungsrechtlichen Problematik von Sturzfällen in Alten- und Pflegeheimen, in: PflR 2003, 379 ff., 381 ff., sowie Urteil OLG Schleswig vom 6.6.2003 (4 U 70/02) = NJW-RR 2004, 237 und OLG Dresden vom 21.7.1999 (6U882/99) = MedR 2005, 159 = NJW-RR 2000, 761 = PflR 2004, 31 (Sturz während des begleiteten Gangs zur Toilette) und LG Heilbronn vom 29.7.2009 (1O195/08) = PflR 2010, 444 = VersR 2010, 121 (Sturz einer zuvor bereits mehrfach gestürzten Heimbewohnerin während des begleiteten Gangs zur Toilette).
  54. 54 Vgl. Urteil OLG Bremen vom 22.10.2009 (5U25/09) = MedR 2010, 566 = PflR 2010, 440.
  55. 55 Vgl. Urteil OLG Düsseldorf vom 17.1.2012 (I 24 U 78/11) = BeckRS 2012, 04286.
  56. 56 Vgl. Urteil OLG Hamm vom 4.11.2011 (I-19 U 86/11) = BeckRS 2011, 28421.
  57. 57 Siehe etwa Urteile BGer vom 25.3.2010 (6B_966/2009) (Sturz einer suizidgefährdeten Person von der Terrasse einer Klinik) und vom 11.2.2008 (6P_69/2007) (tödlicher Sturz einer 92-jährigen Alters- und Pflegeheimbewohnerin aus dem Fenster).
  58. 58 Art. 122 ff. StGB unterscheiden blosse Tätlichkeiten von eigentlichen (einfachen und schweren) Körperverletzungen. Befindet sich die verletzte Person unter der Obhut des Täters, gilt eine qualifizierte Strafandrohung und wird die Tat vom Amtes wegen verfolgt (vgl. Art. 122 Ziff. 2 Abs. 3 StGB). Heimbewohner befinden sich dabei regelmässig unter der Obhut des Heimträgers (vgl. Trechsel, Stefan, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, St.Gallen/Zürich 2008, N 10 zu Art. 123).
  59. 59 Vgl. Art. 127 und 129 StGB.
  60. 60 Vgl. Art. 18 Abs. 3 StGB.
  61. 61 Siehe statt vieler BGE 128 IV 49 E. 2b: «Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen vorhersehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen.»
  62. 62 Vgl. Urteil BGer vom 11.2.2008 (6P.69/2007 und 6S.142/2007) E. 5.2 f.
  63. 63 Weiterführend Huber, Christian, Haftung für Pflegefehler, in: AJP 2011, 371 ff.
  64. 64 Vgl. Art. 55 und 101 OR.
  65. 65 Vgl. Urteil BGH VI ZR 190/95 vom 16.4.1996 = NJW 1996, 2429 = VersR 1996, 976.
  66. 66 Vgl. OLG Stuttgart 14 U 3/92 vom 20.8.1992 = RDG 2004, 81.
  67. 67 Vgl. BGE 112 Ib 322 = Pra 1987 Nr. 91 E. 6: 19-Jähriger, der wegen akuter Suizidgefahr in die Kantonale Psychiatrische Klinik Liestal eingewiesen wird, kann sich unbemerkt entfernen und wirft sich unter einen Zug.
  68. 68 Vgl. Urteil BGer vom 13.6.2000 (4C.53/2000) E. 3b.
  69. 69 Vgl. BGE 130 I 337 E. 5.3.
  70. 70 Vgl. Urteil BGer vom 6.2.2006 (4P.244/2005) E. 4.3.
  71. 71 Einem Patienten steht ein Schmerzensgeld in Höhe von 40000 Euro zu, nachdem er sich im Krankenhaus mit MRSA-Keimen (multiresistenten Staphylokokken) infiziert hat, weil ein Krankenpflegeschüler beim Abmachen einer Infusionskanüle Hygienevorschriften verletzt hat (vgl. Urteil OLG Hamm vom 8.11.2013 [26 U 62/12] = BeckRS 2014, 02238).
  72. 72 Die Angehörigen können die nach dem Tod des Geschädigten erbrechtlich auf sie übergegangenen Schadenersatzansprüche geltend machen (vgl. z.B. Urteil OLG Zweibrücken vom 1.6.2006 [4U68/05] = PflR 2006, 490 = RDG 2006, 193). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht den Angehörigen eines Schwerverletzten ein eigener Genugtuungsanspruch gemäss Art. 49 OR zu, der mit dem Genugtuungsanspruch des Geschädigten gemäss Art. 47 OR kumuliert werden kann (vgl. BGE 118 II 404 E. 3).
  73. 73 Vgl. Art. 47 OR.
  74. 74 Vgl. Art. 41 ff. OR.
  75. 75 Vgl. Art. 97 ff. OR.
  76. 76 Im Anwendungsbereich der Vertragshaftung wird das Verschulden vermutet (vgl. Art. 97 Abs. 1 OR).
  77. 77 Im vertraglichen Kontext ist anstelle eines widerrechtlichen, ein vertragswidriges Verhalten vorausgesetzt.
  78. 78 Siehe dazu Pfleiderer, Thomas/Schubert, Björn G., Pflegemängel als Kausalitätsproblem. Rechtspraktische Überlegungen am Beispiel von Dekubitus und Exsikkose, in: MedR 2005, 591 ff.
  79. 79 Vgl. Urteil OLG Hamm vom 21.4.2009 (26 U 151/08) = PflR 2009, 392 (schicksalshafte Entstehung eines Dekubitus).
  80. 80 Vgl. Urteil OLG Brandenburg vom 16.7.2008 (12 W 15/08) = BeckRS 2011, 16782.
  81. 81 Die Beweislast dafür, dass der Dekubitus ohnehin aufgetreten wäre, liegt beim Pflegebetrieb (vgl. Urteil OLG Köln vom 26.7.2010 [5 U 27/10] = BeckRS 2012, 02892).
  82. 82 Vgl. Theuerkauf, Klaus, Zivilrechtliche Verbindlichkeit von Expertenstandards in der Pflege, in: MedR 2011, 72 ff.
  83. 83 Statt vieler Urteil BGer vom 9.7.2010 (4A_48/2010) E. 6.1.
  84. 84 Vgl. Gaßner, Maximilian/Strömer, Jens M., Im Dickicht der Standards verfangen – Haftungsrechtliche Sorgfaltspflichten in der Pflege, in: MedR 2012, 487 ff., und Hart, Dieter, Patientensicherheit, Fehlermanagement, Arzthaftungsrecht – zugleich ein Beitrag zur rechtlichen Bedeutung von Empfehlungen, in: ibid. 1 ff.
  85. 85 Vgl. Hart, Dieter, Patientensicherheit, Fehlermanagement, Arzthaftungsrecht – zugleich ein Beitrag zur rechtlichen Bedeutung von Empfehlungen, in: MedR 2012, 1 ff., und Laag, Ursula, Begutachtung von Pflegefehlern: (K)eine Aufgabe der Ärzte?, in: RDG 2013, 116 ff.
  86. 86 Siehe Gassner, Maximilian/Schottky, Evi, Freiheit vor Sicherheit oder umgekehrt? Analyse und Kritik der zivilrechtlichen Rechtsprechung zu Stürzen in Alten- und Pflegeheimen, in: MedR 2006, 391 ff., Grosskopf, Volker/Schanz, Michael, Der Sturz – die Haftungsquelle im Gesundheitswesen, in: RDG 2006, 2 ff., Gründler, Beat M., Sturzprävention für Senioren und Seniorinnen. Die Rolle des Hüftprotektors in der Sturz-Fraktur-Prävention, Bern 2006, Jorzig, Alexandra, Zur haftungsrechtlichen Problematik von Sturzfällen in Alten- und Pflegeheimen, in: PflR 2003, 379 ff., Landolt, Hardy, Sturzproblematik aus juristischer Sicht, in: Pflegerecht – Pflegewissenschaft 2013, 14 ff., Lang, Herbert, Der Sturz im Pflegeheim – eine juristische Betrachtung, in: NZV 2005, 124 ff., Ludyga, Hannes, Die zivilrechtliche Haftung des Heimträgers nach einem Sturz im Heim, in: BtPrax 2008, 64 ff., Martis, Rüdiger, Sturz im Pflegeheim und im Krankenhaus, in: MDR 2007, 12 ff., und Mink, Michael, Der Sturz im Pflegeheim, in: SRA 2005, 211 f.
  87. 87 Weiterführend Buchter, Armin/Heinemann, Axel, et al., Rechtliche und kriminologische Aspekte der Vernachlässigung alter Menschen am Beispiel des Dekubitus. Explorative Studie anhand von 15 der Hamburger Staatsanwaltschaft in den Jahren 1998–2000 bekannt gewordenen Fällen, in: MedR 2002, 185 ff., Großkopf, Volker, Haftungsrisiko «Dekubitus» – Vermeidung der Inanspruchnahme durch strategische Interventionen, in: RDG 2011, 116 ff., Kottner, J./Dassen, T., et al., Dekubitus in deutschen Pflegeheimen. Häufigkeiten, Grade und Entstehungsorte, in: Zeitschrift für Gerontologie und Geriatrie 2011, 318 ff., Lahmann, Nils/Kottner, Jan, Dekubitusprophylaxe: Die neuesten rechtlichen und tatsächlichen Erkenntnisse, in: RDG 2010, 12 ff., Landolt, Hardy, Haftung für Dekubitusschäden, in: Pflegerecht – Pflegewissenschaft 2013, 208 ff., Philbert-Hasucha, Sabine, Dekubitus – Prophylaxe in der Pflege. 2. Teil, in: Heilberufe 2008/2, 33 ff., von Reibnitz, Christine, Modernes Wundmanagement im Spannungsfeld zwischen Anspruch und Wirtschaftlichkeit, in: RDG 2005, 106 ff., Strässner, Heinz R., Der Dekubitus im Lichte der jüngeren Rechtsprechung (1. Teil), in: PflR 2007, 461 ff., Strässner, Heinz R., Der Dekubitus im Lichte der jüngeren Rechtsprechung (2. Teil), in: PflR 2007, 514 ff., und Werdan, K., Ist ein Dekubitus immer vermeidbar?, in: Der Internist 2002/3, 414 ff.
  88. 88 Siehe Laag, Ursula, Begutachtung von Pflegefehlern: (K)eine Aufgabe der Ärzte?, in: RDG 2013, 116 ff.
  89. 89 Vgl. BGE 120 Ib 411 E. 4a.
  90. 90 Statt vieler Urteile OLG Köln vom 5.5.2010 (5 W 10/10) = MedR 2011, 290, und OLG Zweibrücken vom 26.3.2002 (5U13/00) = PflR 2004, 26.
  91. 91 Statt vieler BGE 130 I 337 E. 5.3.
  92. 92 Vgl. Jäger, Peter/Schweiter, Angela, Der Hindsight Bias (Rückschaufehler) – ein grundsätzliches Problem bei der Beurteilung ärztlichen Handelns in Arzthaftpflichtund Arztstrafprozessen, in: SÄZ 2005, 1940 ff., 1942.
  93. 93 Vgl. Urteil BGer vom 4.8.2006 (4C.189/2006) E. 2 und 3 (Versetzung Spitalarzt ins Ambulatorium).
  94. 94 Eine Beruhigung des Arbeitsklimas und das Interesse an einem reibungslosen Betrieb genügen regelmässig für eine Freistellung (Vgl. Urteil VGer ZH vom 12.1.2011 [PB.2010.–005] E. 6.3).
  95. 95 Siehe Urteil OGer SH vom 22.8.2003 = ZBJV 2005, 131 ff.
  96. 96 Vgl. Art. 321e OR.
  97. 97 Vgl. Urteil LAG Schleswig-Holstein vom 15.9.2009 (2Sa105/09) = PflR 2010, 68.
  98. 98 Vgl. Urteil OLG Düsseldorf vom 30.8.2006 (I-15U199/ 05) = PflR 2008, 36.
  99. 99 Vgl. Urteil LAG Hamm vom 10.5.2007 (15Sa1991/06) = PflR 2008, 114.
  100. 100 Vgl. Urteil LAG Hamm vom 7.7.2006 (10Sa332/06) = PflR 2007, 269.
  101. 101 Vgl. Urteil ArbG Göttingen vom 7.3.2006 (1Ca289/05) = PflR 2006, 479.
  102. 102 Vgl. Urteil LAG Rheinland-Pfalz vom 26.8.1999 (6[7]Sa1069/98) = PflR 2000, 142.
  103. 103 Vgl. Urteil LAG Nürnberg vom 20.8.2004 (9Sa923/03) = PflR 2005, 304.
  104. 104 Vgl. ArbG Wiesbaden vom 21.5.2004 (5Ca3585/03) = PflR 2004, 403.
  105. 105 Vgl. Urteil LAG Schleswig-Holstein vom 24.7.2001 (1Sa78e/01) = PflR 2002, 19.
  106. 106 Vgl. Urteil LAG Nürnberg vom 15.7.2004 (9Sa923/03) = PflR 2005, 406.
  107. 107 Vgl. Urteil BGer vom 22.012.2008 (4A_496/2008) E. 4.4.
  108. 108 Vgl. Urteil LAG Schleswig-Holstein 16.5.2007 (6 Sa 441/06) = NZA-RR 2007, 402.
  109. 109 Vgl. Beschluss BAG vom 12.3.2009 – 2ABR24/08 = PflR 2009, 550.
  110. 110 Vgl. Urteil LAG München vom 8.8.2007 (11Sa496/06) = PflR 2007, 529
  111. 111 Vgl. Urteil LAG Schleswig-Holstein vom 17.5.2001 (5Sa315/00) = PflR 2002, 27.
  112. 112 Vgl. Urteil LAG Schleswig-Holstein vom 13.7.2000 (5Sa240/00) = PflR 2001, 311
  113. 113 Vgl. Urteil BGer vom 23.8.2013 (2C_7327/2013) E. 2.
  114. 114 Siehe den Anwendungsfall Urteil VG Hannover vom 9.3.2006 (11 A 443/06) = PflR 2006, 281.
  115. 115 Vgl. Urteil VGer ZH vom 016.12.2007 (VB.2007.–486) E. 4.3.
  116. 116 Vgl. Urteil BGer vom 18.5.2005 (2P.310/2004) E. 4.4.
  117. 117 Vgl. Urteil VGer ZH vom 016.12.2007 (VB.2007.–486) E. 4.3.
  118. 118 Vgl. Urteil BGer vom 14.4.2008 (2C_58/2008) E. 2.3.
  119. 119 Vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. c und d ELG.
  120. 120 Personen mit Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung haben erst Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie das 18. Altersjahr vollendet haben (vgl. Art. 6 ELG).
  121. 121 Vgl. Art. 12 Abs. 1 ELG.
  122. 122 Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG.
  123. 123 Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG.
  124. 124 Vgl. Urteile EVG vom 21.9.2004 (P 25/04) E. 4 (Übernahme ungedeckter Kosten von Erholungsurlauben) und vom 5.11.2003 (P 34/03) E. 3.2.1 (Ungleichbehandlung betreffend Kabelnetzanschluss).
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