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Freiheitsbeschränkungen für Erwachsene in Heimen

Ist dank dem neuen Erwachsenenschutzrecht alles klar?

I. Einleitung

Die Frage nach dem Ob, dem Wie und dem Wie viel von Freiheitseinschränkungen von Menschen mit Pflegebedarf gehört zu den Kernfragen des Pflegeverhältnisses.

In der Pflegewissenschaft werden entsprechende Themen häufig unter pflege- oder medizinethischen Gesichtspunkten diskutiert. Insoweit bestehen auch entsprechende Guidelines für Güterabwägungen wie etwa in Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW), namentlich in der letztmals 2015 revidierten Richtlinie «Zwangsmassnahmen in der Medizin» vom 1. 12. 20151 oder für den Bereich der Alterspflege und -betreuung in der letztmals 2017 revidierten Richtlinie «Freiheit und Sicherheit – Richtlinie zum Umgang mit bewegungseinschränkenden Massnahmen der Schweizerischen Gesellschaft für Gerontologie»2.

Die Frage nach Beschränkungen der Freiheit hat aber auch rechtliche Relevanz. Das heisst, dass es dabei um Fragen geht, welche die heimvertragsrechtliche Pflichterfüllung betreffen. Darüber hinaus können nicht berechtigte Beschränkungen der Freiheit privatrechtliche, öffentlich-rechtliche oder gar strafrechtliche Verantwortung und Haftung mit sich bringen.3 Umgekehrt kann das Ausserachtlassen der Gewährleistung von erwartbarer Sicherheit und Fürsorge ebenso in Kritik geraten oder als Vertragsverletzung mit Haftungsfolgen gelten.

Vor diesem Hintergrund erstaunt es nicht, dass es sich dem Autor in den Beratungen von Mitarbeitenden und Leitungspersonen in Pflegeeinrichtungen im Behinderten- und im Alterspflegebereich4 immer wieder zeigt, dass Verantwortliche in Institutionen häufig unsicher sind bei der Frage nach Voraussetzungen und Grenzen von Freiheits- sowie Bewegungsbeschränkungen. Analoges gilt für den Bereich der ambulanten Pflege. Der folgende Beitrag zeigt die Grundlagen für die Beantwortung entsprechender Praxisfragen und bietet mit einer Checkliste eine Hilfe für entsprechende Entscheidungsprozesse.5 Der Beitrag enthält exemplifizierende Fallbeispiele.

In einem ersten Teil werden die Begriffe der Bewegungseinschränkung und der Freiheitseinschränkung geklärt (Teil II). Darauf werden die Inhalte und Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2018 | S. 67–75 Es folgt Seite № 68Grundlagen der Freiheit übersichtartig dargestellt (Teil III) und im Folgenden die Voraussetzungen für deren Beschränkung überblickartig dargelegt (Teil IV). Ein Fazit (Teil V) und eine Checkliste (Teil VI) runden den Beitrag ab.

II. Was sind Bewegungs- und Freiheitseinschränkungen?

«Bewegungseinschränkungen» und «Freiheitseinschränkungen» in der Pflege und Betreuung beinhalten Unterschiedliches.

A. Bewegungseinschränkungen und fürsorgerische Unterbringung

Relativ klar ist die Definition der bewegungseinschränkenden Massnahme. Hierfür besteht auch in der internationalen Forschung der Pflegewissenschaften eine einigermassen klare Begrifflichkeit. So etwa bei Bleijlevens, Wagner, Capezuti und Hamers (2016)6:

«Physical restraint is defined as any action or procedure that prevents a person’s free body movement to a position of choice and/or normal access to his/her body by the use of any method, attached or adjacent to a person’s body that he/she cannot control or remove easily.»

Weitgehend kohärent mit dieser pflegewissenschaftlichen Definition ist diejenige das Zivilgesetzbuches in Art. 383 zu Einschränkungen der Bewegungsfreiheit für Urteilsunfähige in Wohn- und Pflegeeinrichtungen oder in Art. 438 für analoge Massnahmen bei einer fürsorgerischen Unterbringung.

Einschränkungen der Bewegungsfreiheit umfassen als Beschränkung der körperlichen Bewegungsmöglichkeiten7 gemäss Art. 383 ZGB insbesondere:

  • Massnahmen der Unterbringung in einer geschlossenen Umgebung, etwa durch das Abschliessen von Türen, in Zimmern8 oder Gebäuden;
  • Fixationen und unmittelbare Bewegungsbeschränkungen etwa durch Gurten oder Zewidecken;
  • Festhaltemassnahmen wie das Anbringen von Bettgittern;
  • die Wegnahme von Fortbewegungshilfen wie Rollstühlen oder Rollatoren;
  • Überwachungsmassnahmen wie Klingelmatten oder elektronische Melder oder auch Anordnungen, falls damit ein geschlossenes Milieu geschaffen wird, also bei der Person der Eindruck erweckt wird, sie dürfe sich nicht fort-bewegen.9

Keine Bewegungseinschränkungen sind hingegen anzunehmen, wenn Massnahmen, etwa elektronische Melder oder eine Sitzwache, einzig der allgemeinen Überwachung dienen und das rechtzeitige Einschreiten bei Gefährdungen ermöglichen. Entscheidend ist der subjektive Eindruck, der bei Betroffenen entsteht.10 Solche reine Überwachungsmassnahmen sind aber als Freiheitseinschränkungen (siehe gleich nachfolgend) von Relevanz.

Die fürsorgerische Unterbringung ist aus zivilrechtlicher Perspektive ein besonderer Typus der Einschränkungen der Bewegungsfreiheit, die häufig mit besonderen Freiheitseinschränkungen verbunden ist. Eine solche liegt vor, wenn jemand gegen seinen – auch mutmasslichen oder hypothetischen – Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für eine gewisse Dauer aus fürsorgerischen Gründen festgehalten und dort betreut und/oder behandelt wird:11 Insoweit gelten für die Voraussetzungen besondere Hürden, die Zuständigkeit, das Verfahren und die möglichen Rechtsfolgen kennen besondere Regeln.12

B. Freiheitseinschränkungen

Der Begriff der Freiheitseinschränkung umfasst die vorgenannten Bewegungseinschränkungen. Der Begriff geht aber weiter:

«Freiheitsbeschränkende Massnahmen sind alle Massnahmen, mit denen in die körperliche und geistige Unversehrtheit oder/und in die Bewegungsfreiheit eingegriffen wird, ohne dass dafür eine gültige, aktuelle und erklärte Zustimmung des Betroffenen vorliegt, bzw. ohne dass die Massnahme dem mut- Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2018 | S. 67–75 Es folgt Seite № 69masslichen Willen des kommunikationsunfähigen Betroffenen entspricht.»13

Freiheitseinschränkungen können also auch andere Bereiche der Freiheit und der Persönlichkeit umfassen als die Bewegungsfreiheit. Der Begriff kann unterschiedlich kategorisiert und unterteilt werden.14 Neben den genannten Formen der Beschränkungen der Bewegungsfreiheit lassen sich in der Praxis im Besonderen folgende Formen des Eingriffs in die persönliche Freiheit (Art. 10 BV) und die Persönlichkeit (Art. 28 ZGB) in Behinderten- und Pflegeheimen finden:

  • medizinische Massnahmen, inkl. medikamentöser Massnahmen, welche auf medikamentösem Weg sedierende Wirkung haben und somit die Bewegungsmöglichkeit indirekt einschränken15 und welche nicht durch den Willen des urteilsfähigen Betroffenen gedeckt sind;
  • Verbote und Einschränkungen von Kommunikationsmöglichkeiten aller Art, etwa das Nichtgestatten von Handys, Beschränkungen und Verbote von Kontakten, auch in sexueller Hinsicht;
  • Einschränkungen der Konsumation von Nahrung, Getränken und Genussmitteln aus unterschiedlichen Motiven;
  • weitere Beschränkungen der Freiheit wie Vorgaben zu (therapeutisch oder animatorisch motiverter) Arbeit, zum Lichterlöschen, zur Teilnahme an (therapeutischen) Sitzungen etc.

Spezifischen Charakter weisen als Teil der Freiheitseinschränkungen auch Zwangsmassnahmen auf. Der Begriff stammt etwa aus der medizin-ethischen Richtlinie «Zwangsmassnahmen in der Medizin» der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften.

Von Zwangsmassnahmen im pflegerischen oder medizinischen Bereich wird insoweit gesprochen bei Massnahmen, die gegen den selbstbestimmten Willen oder den Widerstand einer Person durchgeführt wird.

Dabei ist es einerlei, ob der entgegenstehende Wille als aktuelle Äusserung eines urteilsfähigen Patienten erkennbar wird oder ob bei urteilsunfähigen Personen der Wille als vorverfügter oder mutmasslicher Wille eruiert werden muss. Ebenso ist von einer Zwangsmassnahme auszugehen, unabhängig davon, ob der Widerstand nur durch verbale oder nonverbale Ablehnung oder auch durch aktive Abwehr zum Ausdruck kommt.16

Zwangsmassnahmen liegen also zum Beispiel vor, wenn ein Heimbewohner gegen erheblichen Widerstand in sein Zimmer gebracht oder gewaschen wird. Aber auch dann, wenn ein erwachsener behinderter Bewohner gezwungen wird, gegen seinen klaren Willen zum Schutz einen Helm zu tragen oder gegen seinen erkennbaren Willen mit seinen Eltern in die Ferien zu fahren.

III. Rechtliche Grundlage der Freiheit

A. Grundlagen der Freiheit und des Persönlichkeitsschutzes

Als Ausgangspunkt ist zu beachten, dass die Verfassungsordnung und die Grundrechte, insb. dasjenige der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 Abs. 1 EMRK), verlangen, dass jede Einschränkung der Freiheit rechtlich begründet werden können muss, also eine Rechtfertigung braucht.17

Direkt anwendbar sind diese Verfassungsregeln auf staatliche Institutionen oder auch Heime mit einem öffentlichen Auftrag (vgl. Art. 35 BV).

Ähnliches ergibt sich aber auch aus dem privatrechtlichen Schutz vor Persönlichkeitsverletzungen (generell vgl. Art. 28 ZGB), der auch im Rahmen von vertragsrechtlichen Betreuungsverhältnissen zu beachten ist.

Strafrechtlich können Freiheits- und Bewegungsbeschränkungen, je nach Art und Charakter, Delikte gegen Leib und Leben18 oder Delikte gegen die Freiheit19 darstellen, wenn sie nicht gerechtfertigt werden können.

Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2018 | S. 67–75 Es folgt Seite № 70Verwaltungsrechtlich wiederum können (oft wenig spezifische) bundes-20 oder kantonalrechtliche Normen eine Grundlage dafür sein, dass nicht gerechtfertigte und notwendige Freiheits- und Bewegungsbeschränkungen ein Einschreiten der Heimaufsicht zur Folge haben können.21 Wichtiger sind heute aber in der Praxis vielerorts Ombudsstellen im Heim- und Pflegebereich, welche oftmals informelle Interventionen unter der Schwelle der Heimaufsicht ermöglichen.

B. Freiheitsrechte für Urteilsfähige – und was ist bei Urteilsunfähigen?

Urteilsfähige Personen, die in der Lage sind, einen Entscheid zu fällen, dürfen im Prinzip über Fragen nach der Ausübung der Freiheit als Teil der Persönlichkeitsrechte und somit der höchstpersönlichen Rechte selber entscheiden,22 wenn nicht eine gesetzliche Norm oder ein Rechtfertigungsgrund diese Freiheit und Selbstbestimmungsberechtigung einschränkt (siehe dazu gleich unter Teil IV).

Dies kann bei Minderjährigen der Fall sein, wenn gemäss Gesetz wie in der religiösen Erziehung von unter 16-Jährigen23 und nach einer objektiven Güterabwägung elterliche Erziehungs- und Sorgeinteressen höher zu gewichten sind als das Recht auf Selbstbestimmung des Kindes.24 Oder wenn bei Erwachsenen unter umfassender Beistandschaft Schutzinteressen, welche die Beistandsperson zu wahren hat, höher zu gewichten sind als Selbstbestimmungsinteressen des Betroffenen.25

Die Urteilsfähigkeit des oder der Betroffenen ist also häufig das zentrale Kriterium für deren Selbstbestimmung. Die Frage der Urteilsfähigkeit ist aber jeweils nur situativ und relativ für eine spezifische Frage und einen konkreten Moment beantwortbar. Siehe dazu die instruktiven Ausführungen in den Richtlinien der SAMW:

«Die Urteilsfähigkeit ist ein zentraler Rechtsbegriff und als solcher auch im medizinischen und ethischen Kontext von hoher Bedeutung. Kernelement ist die Fähigkeit, eine gegebene Situation korrekt aufzufassen, zu verstehen und eine nach eigenen Wertmassstäben sinnvolle Entscheidung zu treffen.

Häufiger Anlass für Missverständnisse ist der Umstand, dass die Urteilsfähigkeit bezüglich ihres Vorhandenseins oder Fehlens eine absolute Grösse darstellt: Eine Person ist in Bezug auf einen Therapieentscheid entweder urteilsfähig oder urteilsunfähig, eine graduelle Abstufung zwischen beiden Endpunkten gibt es nicht.

Hingegen ist die Urteilsfähigkeit bezüglich der Sachverhalte, um die es geht, eine relative Grösse: So kann eine Person mit einer leichten kognitiven Beeinträchtigung urteilsunfähig sein, wenn es um eine komplexe Entscheidung geht, zugleich aber urteilsfähig, wenn die Einwilligung in einen einfach verständlichen medizinischen Eingriff zur Diskussion steht.

Die Feststellung, ob Urteilsfähigkeit vorliegt oder nicht, kann im Einzelfall sehr schwierig sein. Grundsätzlich wird die Urteilsfähigkeit vermutet, begründungspflichtig ist also ihr Gegenteil, die Urteilsunfähigkeit.

Eine zentrale Bedeutung kommt dem psychopathologischen Befund zu, den der behandelnde Arzt erhebt, allenfalls unter Beizug eines Experten. Von grosser Bedeutung sind Angaben aus dem sozialen Umfeld des Patienten in Bezug auf die Urteilsfähigkeit.

Standardisierte, auf diesen Kontext spezialisierte Befunderhebungsverfahren (Fragebögen) können zur Entscheidungsfindung beitragen. Keinesfalls darf allein aus einer Diagnose, beispielsweise wegen Schizophrenie, Alzheimer-Demenz oder einer angeborenen kognitiven Beeinträchtigung, auf Urteilsunfähigkeit geschlossen werden. Auch aus dem fehlenden Einverständnis mit dem vorgeschlagenen medizinisch indizierten Vorgehen darf nicht automatisch auf Urteilsunfähigkeit geschlossen werden.»26

Für die Praxis hat dies zur Folge, dass die Urteilsfähigkeit eingeschätzt werden muss. Betreuungs- und Pflegepersonal in Wohn- und Pflegeeinrichtungen müssen oft selbst, manchmal – wenn Zeit dafür vorhanden ist – mit spezialärztlicher Hilfe eine situative Einschätzung der Urteilsfähigkeit vornehmen und dies auch begründen können und dokumentieren.

Sind die Bewohnerinnen und Bewohner bzw. die Betreuten hinsichtlich einer Entscheidung urteilsunfähig, so stellt sich die Frage, ob vorsorgliche Entscheide bestehen bzw. ob eine Vertretungsperson für die betroffene Person entscheiden kann und wer diese Vertretungsperson ist.

Hierfür müssen in der Praxis vorsorgliche Selbstbestimmungsrechte wie Patientenverfügungen (Art. 370 ff. ZGB) oder Vorsorgeaufträge (Art. 360 ff. ZGB) bekannt sein und beachtet werden.

Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2018 | S. 67–75 Es folgt Seite № 71Für die Stellvertretung sind zum Teil auch gesetzliche Vertretungsrechte relevant. So hinsichtlich der stellvertretenden Entscheidung über Massnahmen medizinischer Art (vgl. Art. 377 und 378 ZGB). Oder durch weitere gesetzliche oder behördliche Vertretungspersonen im Rahmen von deren Vertretungsmacht: Diese Aufgaben kommen bei Minderjährigen Eltern (vgl. Art. 304 und Art. 305 ZGB), Vormündern (Art. 327a bis Art. 327c ZGB) oder Beiständen (Art. 308 Abs. 2 und 3 ZGB) zu. Bei Erwachsenen können dies Beistände (Art. 393 bis 398 ZGB) sein.

In vielen Fällen bestehen auch von Betroffenen verfasste Vollmachten, welche Dritten Stellvertretungsfunktionen einräumen können.

In all diesen Fällen gilt als Massstab für die stellvertretende Entscheidung – wohl vorwiegend – der mutmassliche Wille und das wohlverstandene Interesse der betroffenen Person.27

Keine Vertretungsmöglichkeiten bestehen bei sogenannten absoluten höchstpersönlichen Rechten28 (etwa bezüglich Entscheiden in Bezug auf die Sexualität).

IV. Die Rechtfertigung der Freiheits- bzw. Bewegungsbeschränkung

A. Grundsätzliches

Eine Freiheits- oder Bewegungseinschränkung benötigt eine rechtliche Legitimation. Eine solche Rechtfertigung ist in folgenden Fällen möglich:

  • Erstens kann sich eine Rechtfertigung ergeben, wenn der/die urteilsfähige Betroffene aktuell und informiert einwilligt oder wenn bei einer urteilsunfähigen Person eine Einwilligung einer informierten und zuständigen Vertretungsperson vorliegt, welche im mutmasslichen bzw. wohlverstandenen Interesse des Betroffenen handelt. Im Weiteren muss auch beim Vorliegen einer solchen Einwilligung eine Freiheits- und Bewegungseinschränkung durch eine Institution mit Blick auf den öffentlichen Auftrag der Institution verhältnismässig sein.29 In solchen Fällen liegt genau genommen gar keine Beschränkung der Freiheit vor, weil der/die Betroffene ja mit der Einschränkung einverstanden ist. Zu beachten ist, dass eine solche Einwilligung aktuell vorliegen muss. Eine etwa im Rahmen einer Abmachung oder eines Vertrages zu einer Benutzungs- oder Hausordnung gegebene Unterschrift genügt nicht, um später mit dem Argument der Einwilligung eine Freiheitsbeschränkung zu rechtfertigen.30 Deswegen rechtfertigt es zum Beispiel eine vorgängige Vereinbarung mit einem erwachsenen Behinderten, dass er zur Gewichtsreduktion auf eine Nachspeise verzichtet, nicht, ihm diese Speise tatsächlich zu verweigern, wenn der Betroffene dann doch danach verlangt.
  • Freiheitseinschränkungen inkl. Bewegungseinschränkungen oder Zwangsmassnahmen sind grundsätzlich im Sinne von Art. 36 BV gerechtfertigt, wenn kumulativ
    • erstens eine bestimmte gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Diese muss in einem formellen Gesetz enthalten sein, wenn es sich um eine schwerwiegende Einschränkung handelt;31
    • zweitens ein öffentliches Interesse oder der Schutz von überwiegenden Rechten Dritter den Eingriff rechtfertigt;
    • drittens der Eingriff verhältnismässig ist und nicht Kernbereiche des Grundrechts der persönlichen Freiheit verletzt. Das heisst, er muss geeignet und auch notwendig sein, um den gesetzlichen Zweck zu erreichen, und der angestrebte Zweck muss angesichts der damit verbundenen Verletzung überwiegen (sog. Zumutbarkeit).32
  • Sodann kann sich eine Rechtfertigung durch den Freiheitsinteressen entgegenstehende Pflichten in Fällen von Pflichtenkollisionen oder in Notwehr- bzw. Notstandssituationen ergeben.

B. Insbesondere Rechtfertigung der Freiheitsbeschränkung durch gesetzliche Grundlagen in Behinderten-, Alters- und Pflegeheimen durch Art. 383 ff. ZGB?

Die gesetzlichen Grundlagen hinsichtlich freiheitsbeschränkender Massnahmen sind in der Schweiz lückenhaft. Normen bestehen zwar meist für den Strafbereich und den Straf- und Massnahmenvollzug. Gewisse Regeln bestehen auch im Bereich von Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2018 | S. 67–75 Es folgt Seite № 72Jugendheimen, zum Beispiel im Kanton Bern mit dem Gesetz über freiheitsbeschränkende Massnahmen im Vollzug von Jugendstrafen und -massnahmen und in der stationären Jugendhilfe.33

Für den hier interessierenden Bereich der Behinderten- und Altersheime fehlen aber bedauerlicherweise klare und umfassende gesetzliche Grundlagen für freiheits- oder bewegungbeschränkende Massnahmen zur Wahrung von Sicherheits- und Schutzinteressen.34

Leider hat die umfassende Revision des Erwachsenenschutzrechts per 1. 1. 2013 insoweit nur beschränkt Abhilfe geschaffen: Zwar wurden mit den Art. 383 ZGB bis Art. 385 ZGB Normen geschaffen zur Zuständigkeit für Einschränkungen der Bewegungsfreiheit in Wohn- und Pflegeeinrichtungen. Diese bestimmen die Voraussetzungen sowie Verfahrensregeln und Möglichkeiten des behördlichen Eingreifens. Diese Normen haben allerdings nur einen fragmentarischen Anwendungsbereich:

  • in persönlicher Hinsicht, weil sie sich nur auf urteilsunfähige Personen beziehen und überdies wohl nur für Erwachsenen anwendbar sein sollen.35 Für Minderjährige kommen die insoweit wenig klaren Regeln des Kindesrechts zur Anwendung;36
  • in sachlicher Hinsicht, weil sie sich nur auf den Aufenthalt von urteilsunfähigen Personen in Wohn- und Pflegeeinrichtungen beziehen und nicht etwa auf ambulante Betreuungs- und Pflegeverhältnisse. Für die Fälle der fürsorgerischen Unterbringung bestehen besondere Normen;37
  • in inhaltlicher Hinsicht bezieht sich die präzise Regelung in Art. 383 bis Art. 385 ZGB auf bewegungsbeschränkende Massnahmen und nicht auf Freiheitsbeschränkungen generell.

Immerhin besteht aber mit Art. 383 bis Art. 385 ZGB für den Bereich der Bewegungseinschränkungen wie Bettgitter, Gurten, verschlossene Türen etc.38 im Bereich der Wohn- und Pflegeeinrichtungen für urteilsunfähige erwachsene Heimbewohner/innen eine Normierung. Diese beinhaltet die zulässigen Interessen, die eine Bewegungseinschränkung rechtfertigen können. Bekräftigt wird der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, und die Normierung beinhaltet konkrete Regeln zur Dokumentation und zum Verfahren.

Konkret: Solche Massnahmen sind nur zulässig, wenn sie notwendig sind, um eine ernsthafte Gefahr für das Leben oder die körperliche Integrität der betroffenen Person oder Dritter abzuwenden oder um eine schwerwiegend Störung des Gemeinschaftslebens zu beseitigen. Zuständig für die Entscheidung sind die Wohn- und Pflegeheime. Die Heimverbände39 und ein Teil der Stellen der kantonalen Heimaufsicht haben zum Teil ergänzende Vorgaben bzw. Empfehlungen für die Umsetzung geschaffen.

Verfahrensmässig sind die betroffene Person und ihre Vertretungsperson (im Sinne von Art. 378 ZGB) vor der Einschränkung der Bewegungsfreiheit umfassend zu informieren. Die Massnahmen sind unter Angabe der anordnenden Person zu protokollieren, regelmässig zu überprüfen, und es kann dagegen von der betroffenen oder einer ihr nahestehenden Person die Erwachsenenschutzbehörde angerufen werden. Über Institutionen, in denen Urteilsunfähige betreut werden, haben die Kantone eine Aufsicht einzurichten.40

Aufgrund der nur beschränkt vorhandenen gesetzlichen Grundlagen muss für viele Fälle von Freiheitseinschränkungen eine Antwort darauf, ob, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen Beschränkungen der Freiheit möglich sind, aufgrund generellerer Rechtsprinzipien der Güter- und Pflichtenabwägungen erwogen werden.

Im Prinzip können aber im Bereich der Behinderten-, Alters- und Pflegeheime die Grundsätze der Normierung zu Bewegungsbeschränkungen in Art. 383–385 ZGB für die Frage der Zulässigkeit anderer Freiheitseinschränkungen analog herangezogen werden. Ebenso etwa im ebenfalls nicht direkt erfassten Bereich der ambulanten Pflege, etwa durch die Spitex. Die Normierung beinhaltet nämlich im Wesentlichen die Grundsätze der Güterabwägungen bezüglich Notstands- oder Pflichtenkollisionen. Dazu nun etwas ausführlicher.

Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2018 | S. 67–75 Es folgt Seite № 73

C. Rechtfertigung der Freiheitsbeschränkung durch Notwehr- bzw. Notstandssituationen oder sogenannte Pflichtenkollisionen

Eine Zulässigkeit freiheitsbeschränkender Massnahmen ohne eine eindeutige gesetzliche Grundlage und ohne eine Einwilligung kann im Weiteren bei einer Notwehr- oder Notstandskonstellation vorliegen. Notwendig sind dafür Konstellationen, in denen die Wahrung überwiegender Schutzinteressen Dritter oder des/der Betroffenen keine andere Möglichkeit als die Freiheitsbeschränkung zulässt.

Der Rechtfertigungsgrund des rechtfertigenden Notstandes oder der Notwehr kann von vornherein nur infrage kommen, wenn höherwertige (eigene oder fremde) Interessen gerettet werden müssen. Wenn etwa die Gesundheit bzw. körperliche Integrität einer Bewohnerin oder eines Bewohners gefährdet ist und diese Gefahr nur durch eine Freiheitsbeschränkung abgewendet werden kann, kann in einer Notsituation im Sinne eines Notstands eine solche Einschränkung der Freiheit oder der Bewegungsmöglichkeiten, eventuell auch eine Zwangsmassnahme (siehe vorne Teil II. B) gerechtfertigt sein.

Als Beispiel etwa eine gefährliche unkontrollierte Gewaltsituation im Heim, die bereinigt wird, indem ein akut gewalttätiger Bewohner für kurze Zeit zu einem «calm down» ins Zimmer geschickt wird.41

Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Insbesondere ist zu prüfen, ob andere, weniger weit gehende Massnahmen möglich sind. Liegt ein Angriff vor, so handelt es sich um eine sogenannte Notwehrsituation. In diesem Fall darf, ausser bei urteilsunfähigen Angreifern, so erheblich reagiert werden, dass eine akute Gefahr sicher abgewehrt werden kann.

Zu beachten ist, dass Freiheitsbeschränkungen, welche vorhersehbare und immer wieder auftretende Konstellationen betreffen, grundsätzlich nicht durch Notwehr/Notstand gerechtfertigt werden können.42 Möglich ist aber, dass insoweit die Situation einer Pflichtenkollision vorliegt, die eine Freiheits- und Bewegungsbeschränkung rechtfertigen kann. Dies ist der Fall, wenn zwei Rechtspflichten in derselben Situation so zusammentreffen, dass der Verpflichtete keine von ihnen ohne Verletzung der anderen erfüllen kann.43

Welches sind diese Pflichten der Heime im Behinderten- und Pflegebereich, welche unter Umständen im Rahmen einer Güterabwägung eine Freiheitsbeschränkung nötig machen und somit eventuell legitimieren können? Dazu gehören insbesondere

  • Schutzgarantenpflichten der Institution gegenüber Dritten oder dem/der Betroffenen;
  • Aufgaben zur Betreuung und je nach Vertrag zur Förderung der Bewohner/innen;
  • Erziehungsaufgaben oder delegierte Erziehungsaufgaben bei minderjährigen Jugendlichen;
  • Fürsorgepflichten der Heime gegenüber den Mitarbeitenden, deren Persönlichkeitsrechte aus dem Arbeitsvertrag zu achten sind. Dazu gehört etwa auch der Anspruch der Mitarbeitenden, vor Übergriffen und Verletzungen von Bewohnerinnen und Bewohnern soweit möglich geschützt zu werden.

Die Art und der Umfang der Schutzpflichten der Institution gegenüber den Bewohnerinnen und Bewohnern bzw. Betreuten lassen sich jeweils nur nach dem Heimvertrag und den konkreten Umständen eruieren.

In diesem Rahmen kann sich also etwa aus der Pflicht zum Schutz der einen Person die Notwendigkeit der Beschränkung der Freiheit der anderen Bewohnerin oder das anderen Bewohners ergeben. Zum Beispiel im Fall, wenn ein Betreuter in der Nacht eine andere betreute Person in deren Zimmer besuchen und bedrängen will, ohne dass diese damit einverstanden ist. In einem solchen Fall sind die Einschränkungen zulässig, die notwendig sind, damit eine solche Verletzung der Privatsphäre verhindert werden kann.

Möglich sind auch indirekte Dreieckskonstellationen, welche für die Wohn- und Pflegeeinrichtungen und deren Mitarbeitende schwierige Abwägungsentscheidungen zwischen Selbstbestimmungs- und Vertretungsrechten notwendig machen. Relativ häufig ist etwa folgende Konstellation: Eine erwachsene behinderte Person steht unter umfassender Beistandschaft (z. B. einer/eines Angehörigen). Diese Beistandsperson (zum Beispiel die Mutter) gibt im Rahmen der Personensorge vor, dass der im Heim wohnhaften Person aus gesundheitlichen Gründen die Essenseinnahme, Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2018 | S. 67–75 Es folgt Seite № 74zum Beispiel die Einnahme von fetthaltigen Speisen, beschränkt werden soll. Gleichzeitig zeigt der Betroffene aber klar, dass er entsprechende Speisen zu sich nehmen möchte. Wenn in einer solchen Konstellation der Wille oder der mutmassliche Wille des Betroffenen klar zum Ausdruck kommt, ist dessen Urteilsfähigkeit zu vermuten, und es sind primär dessen höchtspersönliche Freiheitsrechte zu beachten. Eine Einschränkung würde seine eigene Einwilligung benötigen. Nur wenn (insb. gesundheitliche) Schutzinteressen klar überwiegen würden, wäre eine Beschränkung in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips zulässig. Etwa wenn medizinisch ausgewiesen wäre, dass das vom Betroffenen gewünschte Verhalten erhebliche akute Gesundheitsfolgen haben kann.

Eine Pflichtenkollision als Rechtfertigung liegt im Übrigen nur vor, wenn für das Heim tatsächlich keine andere, mildere Möglichkeit besteht als die gewählte Freiheitsbeschränkung zum Schutz der entsprechenden Interessen. Es besteht insoweit auch Raum für Verhandlungs- und Vermittlungsentscheidungen. Wichtig ist insoweit in formeller Hinsicht die gute Begründung, Dokumentation und die regelmässige Überprüfung entsprechender Abwägungsentscheide.

Als genereller Rahmen des institutionellen Handelns sind weiter die Bedingungen der kantonalen Heimgesetzgebung oder bundesrechtlicher Vorgaben wie im Bereich der Förderung und Eingliederung Behinderter44 zu beachten.

Rechtliche Voraussetzungen der Finanzierung durch Dritte, etwa aus Sozialversicherungen und der kantonalen Heim- und Pflegefinanzierung, können direkt und indirekt die Selbstbestimmungs- und Schutzansprüche der Betroffenen beeinflussen. Insoweit können sich ebenfalls Einschränkungen der Freiheit, zum Beispiel hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Sachhilfe, ergeben.

V. Fazit

Freiheits- und Bewegungsbeschränkungen im Bereich der Behinderten-, Alters- und Pflegeheime bedürfen einer Rechtfertigung. Sehr häufig ist hierfür eine Güterabwägung zwischen Freiheit und Schutzinteressen notwendig. Heime, Einrichtungen, Pflegepersonen und die Betreuenden bewegen sich insoweit auf einem rechtlichen Feld, welches heikle Güterabwägungen notwendig macht.

Ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen bestehen nur fragmentarisch, namentlich im Bereich der mechanischen Bewegungsbeschränkungen für urteilsunfähige Erwachsene in Wohn- und Pflegeeinrichtungen. Die insoweit normierten Grundsätze für die Güterabwägung, die Geltung der Verhältnismässigkeit sowie die Notwendigkeit der Begründung, der Dokumentation und der regelmässigen Überprüfung sind aber über den Anwendungsbereich hinaus wegweisend.

Die Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Bewohnern und stationären Einrichtungen ist aber nach wie vor ungenügend. Nach der Erfahrung aus den Praxisberatungen wurden empfindliche Bewegungsbeschränkungen, etwa mittels Fixationen und Bettgittern, nicht zuletzt durch das erhebliche Engagement der Heimverbände selber, seltener. Andere Freiheitsbeschränkungen, etwa bezüglich der Nahrungsaufnahme und der Konsumation, der Sexualität oder der (pädagogisch begründeten) Arbeit, sind aber vor allem im Behindertenbereich, noch immer häufig und nicht immer reflektiert oder gerechtfertigt.

Insoweit tun Forschung, Schulung und eventuell auch eine ergänzende gesetzliche Regelung not.

Dies genügt allein aber nicht: Genügend Können und Zeit für Pflege und Betreuung, aber auch die weitere Sensibilisierung der Fachpersonen und der Betroffenen für das Spannungsfeld von Freiheitsgewährung und Schutz sind unabdingbar.

VI. Checkliste für Freiheits- und Bewegungsbeschränkungen45

  • Liegt eine Bewegungsbeschränkung oder eine Freiheitsbeschränkung vor?
  • Wenn ja, liegt ein Rechtfertigungsgrund für die Bewegungs- oder Freiheitsbeschränkung vor?
    • Aktuelle und informierte Zustimmung des Betroffenen (bei Urteilsfähigkeit)46

      oder

    • aktuelle und informierte Zustimmung des/der gesetzlichen Vertreters/-in und wohlverstandenes Interesse des Betroffenen (bei eindeutig fehlender Urteilsfähigkeit)

      oder

      Aus der ZeitschriftPflegerecht 2/2018 | S. 67–75 Es folgt Seite № 75
    • Notwehr- oder Notstandssituation oder Situation einer Pflichtenkollision

      oder

    • genügende Gesetzesgrundlage und besonderes Schutzinteresse entsprechend den gesetzlichen Voraussetzungen47
  • Ist die Bewegungs- oder Freiheitsbeschränkung verhältnismässig?
    • Zweckeignung
    • Notwendigkeit
    • Zumutbarkeit: Abwägung zwischen den erwarteten Folgen für den Betroffenen und dem erwarteten Nutzen für den Zweck der Massnahme
  • Werden die jeweiligen Verfahrensvoraussetzungen beachtet?
    • Wurde die Bewegungs- oder Freiheitsbeschränkung von der zuständigen Stelle bzw. Instanz erlassen bzw. bewilligt? (Externe Zuweisung der Zuständigkeit und interne Zuständigkeit gemäss interner Zuständigkeitsordnung)
    • Wird die Bewegungs- oder Freiheitsbeschränkung genügend dokumentiert? (Anordnende Person, Zweck, Dauer, Überprüfung, evtl. Begründung bzgl. verworfener Alternativen)
  1. 1 Abrufbar unter https://www.samw.ch/de/Publikationen/Richtlinien.html (eingesehen am 7. 3. 2018).
  2. 2 Kostenlos bestellbar unter http://www.sgg-ssg.ch/de/publications-de-la-ssg (eingesehen am 7. 3. 2018).
  3. 3 Vgl. z. B. Art. 183 StGB und dazu beispielhaft BGer 6 P.106/2006 vom 16. 8. 2006.
  4. 4 Wie auch darüber hinaus in Erziehungs-, Sonderschulungseinrichtungen, in Organisationen mit dem Zweck der beruflichen Integration oder auch in Spitälern. Alle diese Bereiche sind hier aber nicht spezifisch Gegenstand der Betrachtung.
  5. 5 Die Checkliste basiert auf Vorarbeiten eines 2010 abgeschlossenen Gutachtens des Autors für das Alters- und Behindertenamt der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern.
  6. 6 Bleijlevens Michel H. C./Wagner Laura. M./Capezuti Elizabeth/Hamers Jan P. H. (2016). Physical Restraints: Consensus of a Research Definition Using a Modified Delphi Technique. Journal of the American Geriatrics Society. doi:10.1111/jgs.14435.
  7. 7 Steck Daniel. Basler Kommentar ZGB I (5. Auflage 2014), Art. 383 N 7.
  8. 8 Vgl. BGE 134 I 209 E. 2.3.
  9. 9 Mösch Payot Peter. Kommentierung Art. 383–385 N 5 und N 5a, in: Rosch Daniel/Büchler Andrea/Jakob Dominique (2015). Erwachsenenschutzrecht. Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV. 2. Auflage. Basel, S. 150 (m. w. H.).
  10. 10 So Anderer Karin/Mösch Payot Peter (2016). Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen, in: Foutoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck. Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, S. 158 ff. (m. w. H.).
  11. 11 Siehe etwa Rosch Daniel. Kommentierung Art. 426 N 14, in: Rosch Daniel/Büchler Andrea/Jakob Dominique (2015). Erwachsenenschutzrecht. Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV. 2. Auflage. Basel, S. 322 ff. (m. w. H.).
  12. 12 Art. 426 ff. ZGB.
  13. 13 So Anderer Karin/Mösch Payot Peter (2016). Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen, in: Foutoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck. Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, S. 158 ff. (m. w. H.).
  14. 14 Mösch Payot Peter (2014). Rechtliche Rahmenbedingungen für freiheitsbeschränkende Massnahmen im Heimbereich, Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz 1/2014, S. 10 ff.
  15. 15 Im Sinne des Erwachsenenschutzrechtes gehören solche medikamentös verursachten Bewegungsbeschränkungen nicht zu den Bewegungseinschränkungen gemäss Art. 383 ZGB, sondern stellen nach herrschender Lehre medizinische Massnahmen im Sinne von Art. 377 ff. ZGB dar (vgl. Lit. im Beitrag unter Fn. 13). Hingegen stellen solche Massnahmen in der Terminologie der SAMW-Richtlinie «Beschränkungen der Bewegungsfreiheit» dar; vgl. SAMW-Richtlinie Zwangsmassnahmen in der Medizin vom 9. 11. 2015, S. 9.
  16. 16 SAMW-Richtlinie Zwangsmassnahmen in der Medizin vom 9. 11. 2015, S. 4.
  17. 17 Vgl. etwa BGE 130 I 18 E 3.
  18. 18 Vgl. insb. Art. 122 StGB (schwere Körperverletzung), Art. 123 StGB (einfache Körperverletzung), Art. 125 StGB (fahrlässige Körperverletzung), Art. 126 StGB (Tätlichkeit).
  19. 19 Vgl. insb. Art. 181 StGB (Nötigung), Art. 183/184 StGB (Freiheitsberaubung).
  20. 20 Vgl. Bundesgesetz vom 5. Oktober 1984 über die Leistungen des Bundes für den Straf- und Massnahmenvollzug (LSMG; SR 341).
  21. 21 Vgl. ausführlicher dazu Mösch Payot Peter (2014). Rechtliche Rahmenbedingungen für freiheitsbeschränkende Massnahmen im Heimbereich. Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz 1/2014, S. 5 ff. (m. w. H.).
  22. 22 Vgl. Art. 19c ZGB und Art. 28 ZGB. Siehe insb. Meili Andreas. Basler Kommentar-ZGB I, Art. 28 N 1 ff., insb. N 9 und N 16 ff.
  23. 23 Vgl. Art. 303 ZGB.
  24. 24 Vgl. Art. 304 und Art. 305 ZGB.
  25. 25 Vgl. Art. 406 und Art. 407 ZGB.
  26. 26 SAMW-Richtlinie Zwangsmassnahmen in der Medizin vom 9. 11. 2015, S. 11 f.
  27. 27 Siehe etwa für den Bereich medizinischer Massnahmen gegenüber Urteilsunfähigen Art. 378 Abs. 3 ZGB.
  28. 28 Siehe dazu Bigler-Eggenberger Margrith/Fankhauser Roland. Basler Kommentar-ZGB I, Art. 19c N 4 ff.
  29. 29 Art. 5 Abs. 2 BV.
  30. 30 Siehe vertiefend Mösch Payot Peter (2014). Rechtliche Rahmenbedingungen für freiheitsbeschränkende Massnahmen im Heimbereich, Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz 1/2014, S. 20 ff.
  31. 31 Siehe etwa Urteil des Bundesgerichts 5A_335/2010 vom 6. Juli 2010 E 3.1.
  32. 32 Vertiefend Epiney Astrid. Basler Kommentar-BV (2015), Art. 36 N 29 ff. BV.
  33. 33 BGS 341.13.
  34. 34 Mösch Payot Peter (2014). Rechtliche Rahmenbedingungen für freiheitsbeschränkende Massnahmen im Heimbereich. Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz 1/2014, S. 17 f.
  35. 35 Leuba/Vaerini, FamKomm Erw.Schutz, Einf. zu Art. 382–387 N 9; a. M. Steck, BSK ZGB!, Art. 382 N 5 (für Art. 382 ZGB).
  36. 36 Eingehend Mösch Payot Peter (2014). Rechtliche Rahmenbedingungen für freiheitsbeschränkende Massnahmen im Heimbereich. Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz 1/2014, S. 17 f.
  37. 37 Hierfür besteht eine eigenständige Norm in Art. 438 ZGB.
  38. 38 Siehe zum Begriff oben Teil II Ziff. 2.
  39. 39 Vgl. https://www.curaviva.ch .
  40. 40 Siehe weiterführend Anderer Karin/Mösch Payot Peter (2016). Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen, in: Foutoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck. Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, S. 164 ff. (m. w. H.).
  41. 41 Fraglich ist in solchen Situationen, ob der Betroffene im Moment der Eskalation überhaupt urteilsfähig ist. Aufgrund der Verhältnismässigkeit ist es angezeigt, wo möglich mit dem Betroffenen, der ab und zu zu solchen Verhaltensweisen neigt, im Voraus das entsprechende Prozedere abzusprechen.
  42. 42 Siehe zum Ganzen ausführlich Stratenwerth Günter (2011). Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil 1: Die Straftat. 4. Auflage. Bern, S. 220 ff. (Notstand); S. 235 ff. (Notwehr).
  43. 43 Siehe insb. BGE 130 IV 7 E. 7 m. w. H. Siehe auch Bundesgerichtsurteil 6B_1031/2015 vom 1. Juni 2016.
  44. 44 Vgl. Bundesgesetz über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen, SR 831.26.
  45. 45 Die Checkliste basiert auf Vorarbeiten eines 2010 abgeschlossenen Gutachtens des Autors für das Alters- und Behindertenamt der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern.
  46. 46 Genau genommen liegt in diesen Konstellationen gar keine Freiheitseinschränkung oder Bewegungseinschränkung vor, weil ja die Einwilligung Ausdruck der Freiheit ist.
  47. 47 Zum Beispiel: fürsorgerische Unterbringung (Art. 426 ff. ZGB); medizinische Massnahmen ohne Zustimmung (Art. 433–436 ZGB); Nachbetreuung (Art. 437 ZGB und kantonale Normen); Urteilsunfähige in Wohn- und Pflegeeinrichtung gemäss Art. 383/384 ZGB, elterliche Sorge bzw. elterliche Obhut (Art. 301, Art. 302, Art. 304, Art. 305 ZGB) oder delegierte elterliche Obhut (Art. 300 ZGB) oder zivilrechtlicher Kindesschutz (insb. Art. 310–314b ZGB); kantonales Polizeirecht; strafrechtliches oder jugendstrafrechtliches Straf- und Massnahmenrecht.